Sentencia Penal Nº 672/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 188/2015 de 07 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
SECCION SEGUNDA
Rollo de Apelación nº AP188/15
Proceso Abreviado nº 425/14
Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona
S E N T E N C I A nº 672
Ilmo. Sr. Presidente
D. Javier Arzua Arrugaeta
Ilmos. Srs. Magistrados
Dª María José Magaldi Paternostro
D. Jesús Ibarra Iragüen
En la ciudad de Barcelona a siete de septiembre de dos mil quince
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en
grado de apelación el Proceso Abreviado nº 425/14, Rollo de Sala nº AP188/15 sobre delito de apropiación
indebida y estafa procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en el que fueron partes el Ministerio
Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular Luis Pedro representado por el
Procurador Sr Ferrer Pons siendo parte acusada Carmela representado por el Procurador Sra Hernandez
Vilagrasa en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas Acusaciones contra la sentencia dictada
a 5 de mayo de 2015 por el Ilmo Sr. Juez del expresado Juzgado .
El recurso fue impugnado por la representación procesal de la acusada quien solicitó la confirmación
de la sentencia objeto de apelación.
Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 5 de mayo de 2015 y por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona se dictó sentencia en el Proceso Abreviado nº 425/14 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.



SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de la Acusación Particular y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día 22 de julio de 2015 , habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.



TERCERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, a los que se suman los contenidos en esta resolución.



SEGUNDO.- Cuestionan las acusaciones Públicas y Particular la decisión absolutoria del Juez a quo si bien el Ministerio Fiscal sustenta la impugnación de la sentencia dictada en la infracción de precepto penal por inaplicación del articulo 252 en relación con el articulo 249 del CP mientras que la Acusación Particular sostiene que el juez a quo ha realizado una arbitraria y errónea valoración de la prueba siendo así que la prueba practicada conducía lógicamente a entender cumplido el tipo penal del articulo 248 CP y solo subsidiariamente el tipo penal del articulo 252 CP , penados ambos en el articulo 249 CP Sobre la base a los argumentos jurídicos que exponen en los escritos de formalización del recurso, solicitan la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones.

El recurso de apelación no puede prosperar en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho.



TERCERO .-En relación al motivo principal del recurso interpuesto por la Acusación Particular que sostiene, como hemos dicho, que la conducta llevada a cabo por la acusada integra un delito de estafa, basando precisamente en la no consideración de tal extremo por parte del Juez a quo el alegado error en la valoración de la prueba, debemos recordar, antes de entrar en el fondo, que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral , lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

Partiendo de estas premisas, basta la lectura de los argumentos expuestos en el recurso en orden a la aducida incapacidad del acusado para hacer frente a las obligaciones para con su hija menor judicialmente acordadas para observar que el aducido error en la valoración de la prueba se sustenta sobre un único extremo: cuestionar la valoración efectuada por el Juez a quo sobre la base de una distinta, y aunque legítima, parcial, lectura de la prueba practicada en el Acto del Juicio En efecto, analizado el contenido de la sentencia y los razonamientos en los que sustenta el Juez su decisión absolutoria por el delito de estafa se advierte que el Juez a quo con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, no alcanza a ver en la conducta de la acusada el primer y esencial elemento del delito de estafa, esto es, el engaño bastante originador de un error al que se atribuyera directamente la entrega de las dos remesas de dinero, una para reserva y otra en concepto de arras: Y no existe engaño objetivamente bastante porque la vivienda existía y la acusada había ciertamente por actos propios como lo es disponer de ella para alquilarla aceptado tacitamente la herencia que la instituía heredera junto a su hermano, siendo el hecho que este residiera en la misma susceptible de generar cuestiones jurídicas en orden a la entrega efectiva del inmueble y especialmente porque el arrendatario conocía tal extremo motivo por el cual solo se le enseñó por fuera la vivienda y a pesar de ello hizo voluntariamente la reserva de exclusividad por treinta dias (262 ter) abonando los 2.000 euros del mismo modo que entregó tambien voluntariamente los 5.000 euros en concepto de arras (262 bis) sin que en ningún momento se haya firmado documento alguno o se haya manifestado por via testifical conforme la vivienda debía ser entregada al arrendatario en una fecha determinada mas alla de que así sería una vez hubiera desalojado el hermano coheredero que la habitaba. Y, como hemos dicho en múltiples ocasiones sin el engaño tipico (elemento normativo ajeno al concepto coloquial del mismo) causante del acto de disposición en perjuicio propio o de tercero, una persona podrá 'sentirse estafado' pero no habrá sido victima de una estafa desde una perspectiva penal.

El Ministerio Fiscal, y subsidiariamente la Acusación Particular, razonan que la acusada recibió un total de 7.000 euros que hizo suyos y no devolvió como era obligación de la arrendadora al incumplir los pactos contraidos; el dinero recibido consistió en la cantidad de 2.000 euros por reserva de exclusividad (folio 262 ter) que no debían serle devueltas si la parte arrendadora respetaba dicha exclusividad y no arrendaba la vivienda a terceros, lo que parece cumplio y otros 5.000 euros a 8 de enero de 2014 en concepto de arras (folio 262) entablándose inmediatamente despues un litigio entre los coherederos hermanos que no concluyó hasta febrero de 2015 y pocos dias despues se inscribió la vivienda a nombre de la acusada ya unica titular.

Pues bien, entiende el Tribunal que el juez a quo no incurre en ningún error juridico cuando justifica la no procedencia de la aplicación del articulo 252 del CP y ello por dos motivos, siendo el primero de ellos que se infiere tácitamente del razonamiento judicial es que no considera probado que la acusada/ arrendadora no entregará la vivienda al arrendatario por su propia voluntad tras haberse quedado con el dinero sino que no pudo entregarla por el litigio entablado por su hermano y el segundo que como hemos dicho no existía en principio la obligación de devolver los 2.000 euros y el incumplimiento del contrato ( de arrendamiento en este caso) solo genera la obligación de devolverlas ( a lo que al parecer nunca se nego la acusada) pudiendo aplicar quien las recibe el dinero a los fines que entienda pertinentes puesto que es dinero suyo, bien fungible, cuya entrega caso de incumplimiento del contrato solo genera la obligación de devolver el 'tantundem' lo que equivale a afirmar que la acusada ni se apropio las arras (eran suyas) ni tenia la obligación de aplicarlas a un fin determinado (sino solo a devolverlas en su caso) por lo que su conducta no es incardinable en el delito de apropacion indebida.



CUARTO. Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Pedro contra la sentencia dictada a 5 de mayo 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 425/14 debemos confirmar y confirmamos integramente y en todos sus pronunciamientos dicha sentencia, declarando de oficio las costas procesales de los recursos.

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Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos