Sentencia Penal Nº 672/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 38/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO: P.A. 38/19

DILIGENCIAS PREVIAS: 3013/15

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MATARÓ

S E N T E N C I A Núm.

Ilmo. Sr. Presidente

D. Enrique Rovira del Canto

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ª Gemma Garcés Sesé

D. Adrià Rodés Mateu

En la Ciudad de Barcelona, a 29 de octubre de dos mil diecinueve.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el pasado día 11 de los corrientes ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo P.A. 38/19, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Mataró, por un delito de descubrimiento y revelación de secretos y otro relativo al mercado y los consumidores, contra Marcos, con D.N.I. núm. NUM000, hijo de Mauricio y de Silvia, nacido en Colombia el día NUM001/1970, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Luis Aso Roca, y asistido por la Letrada D.ª Mª Jesús Yubero Serrano, como Acusación Particular D. Luis Miguel e International Dentist, S.L., representados por la Procuradora de los Tribunales D.ª Silvia Roig Serrano y asistidos por el Letrado D. Amadeo Antonin Martínez, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en la función que legalmente le corresponde.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Acusación Particular, tras la prueba practicada en el acto de la vista, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificando los hechos como constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.5 y 6 del Código penal, y un delito de revelación de secretos de empresa del art. 279 del mismo Texto legal, estimando como responsable de ambos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias genéricas de modificación de la responsabilidad criminal, interesó para el acusado las penas de 7 años de prisión por el primer delito, y de 4 años de prisión y 24 meses multa, sin especificación de la cuota diaria, por el segundo, sin alusión al pago de costas, y en concepto de responsabilidades civiles el que indemnice a D. Luis Miguel con la cantidad, que rebajó, de cuatrocientos mil euros (400.000 euros), por los daños y perjuicios causados, incluidos los morales.

SEGUNDO.-Por su parte tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución del acusado.

PRIMERO.-Probado y así expresamente se declara que el querellante D. Luis Miguel es el administrador único de la entidad International Dentist S.L., dedicada a la prestación de servicios de medicina y odontología así como a la práctica clínica. El acusado Marcos, mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó para el citado querellante desde el año 2002 hasta marzo del año 2015, como odontólogo/ortodoncista, y desde su incorporación, en el ejercicio de sus funciones profesionales, cuando desempeñaba su trabajo para la clínica citada, tomaba fotografías del frontal, perfil y cara de los pacientes con las que realizaba los estudios de ortodoncia de los clientes que le eran asignados, así como de sus fichas e incluso de algunas radiografías, con conocimiento de D. Luis Miguel y de otro personal de la referida clínica, realizando muchos de sus estudios de odontología en su domicilio particular.

SEGUNDO.-En fecha 05 de agosto de 2015, meses después de haber abandonado la prestación de servicios en la clínica International Dentist S.L., por desavenencias con el director la misma, Sr. Luis Miguel, constituyó la sociedad Díaz-Roiter S.L.P., junto con otro socio, D. Carlos, quien también había trabajado para la clínica del Sr. Luis Miguel, no estando sometidos ninguno de ellos a cláusula contractual alguna de confidencialidad y secreto profesional que limitara sus actuaciones futuras tras el cese en la International Dentist S.L., siendo su objeto social el tratamiento de todas las actividades profesionales propias de la medicina en la odontología y estomatología, y desarrollando el acusado su actividad profesional en igual sentido y línea que en la clínica del Sr. Luis Miguel, y constituyendo la sede de su entidad clínica en el piso superior del inmueble donde radicaba la del Dr. Luis Miguel.

TERCERO.-No ha resultado acreditado que el acusado hubiera sustraído de la clínica International Dentist S.L. fichas o radiografías de los pacientes, ni que con esos datos obtenidos de las fotografías de las fichas contactara con los clientes de la clínica del Sr. Luis Miguel para ofrecerles servicios profesionales al margen de la clínica del querellante, ni que por ello les ofrecieran descuentos en los presupuestos, ni que se utilizaran de ningún modo los datos contenidos en esas fichas medicas fotografiadas. Tampoco que hubiera habido un trasvase de personal de una clínica a otra, salvo la contratación de una empleada sanitario-administrativa de la primera por voluntad y ofrecimiento de la misma. Y ni tan siquiera resulta acreditado que el acusado se hiciera un lugar en el mercado con información sobre los clientes, potenciales clientes, estrategias comerciales, proveedores y contactos necesarios para confeccionar productos o prestar el servicio obtenidos del Sr Luis Miguel, ni que se hubiera irrogado perjuicio alguno al querellante.

Fundamentos

I.-Vinculada la Sala inicialmente por el principio acusatorio y a la valoración no de todos los hechos que pudieran deducirse de las actuaciones sino únicamente de aquellos que hayan sido objeto de debate y de contradicción entre las partes, y limitado asimismo a pronunciarse en referencia a los ilícitos que son objeto formal de imputación y en relación con las tesis que mantengan las partes acusadoras en sus conclusiones definitivas, en el sentido reflejado en los artículos 435.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 733, 742, 789.3 y 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entre otros preceptos, no pudiendo entrar a debatir o apreciar la posible existencia de otro u otros ilícitos distintos o más graves de los que han sido objeto de acusación, ni respecto a personas distintas, puesto que los hechos, personas o circunstancias que no son objeto de acusación no pueden ser, en principio, materia de pronunciamiento judicial, ya que lo contrario equivaldría a convertir al juzgador en acusador, y en tales términos, los hechos objeto de enjuiciamiento no son constitutivos ni de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.1, 5 y 6 del Código Penal, ni de un delito de revelación de secretos de empresa del art. 279 del mismo Texto punitivo, tal y como postula la Acusación Particular, por cuanto de la prueba obrante en autos y de la practicada en el acto de la vista en juicio oral, no puede estimarse como suficientemente acreditado que el acusado con su actuar haya verificado un atentado no sólo contra la intimidad del denunciante, ni haya cometido un acto de descubrimiento y/o revelación de secretos afectantes al querellante Sr. Luis Miguel, sino ni tan siquiera que haya verificado un descubrimiento de secretos empresariales, de la clínica International Dentist S.L. o del querellante como director de la misma, por cuanto no han resultado acreditada la concurrencia de los elementos requeridos por los citados preceptos, y en ninguno de los apartados citados, objetivos ni subjetivos.

II.-Y ello dado por la negativa rotunda y clara del imputado de su participación intencionada en una pretendida apropiación o apoderamiento de elementos originales que configuran los estudios de odontología de los pacientes que trataba, afirmando que únicamente y desde el principio de su actividad como odontólogo verificó con su cámara particular o su teléfono móvil, y sin esconderse, sino delante de las asistentes y demás personal de la clínica que estuvieran presentes, fotografías de las fichas de los pacientes, que comprendían su nombre, apellidos e incluso dirección o teléfono, pero nada más, y que las guardaba en un disco duro en el ordenador de su domicilio para la elaboración de los estudios de ortodoncia que verificaba en su casa, sin que ello estuviera prohibido por los protocolos ni de la clínica ni del Colegio.

Pero es que los estudios de ortodoncia, según reconocieron todos los testigos interrogados al respecto, comprendían no sólo la ficha del paciente, sino también las radiografías dentales y otras pruebas radiológicas y los moldes dentales, no verificando nunca, sostuvo el acusado, su grabación en el equipo informático de la clínica al no haber sido reglamentaria y legalmente establecido como necesario por los protocolos del Iltre. Colegio de Odontólogos de Catalunya hasta hace un par de años, y que el hecho de fotografiar las fichas le servía de recordatorio del paciente, e incluso lo recomendaba a sus alumnos en el Master de Odontología que impartía en una universidad en Barcelona.

Así precisó que prestó servicio de odontólogo en la clínica del Dr. Luis Miguel desde el año 2000, primero como auxiliar, y luego desde el 2004 como odontólogo, y también en otras clínicas de Barcelona, acabando su relación profesional con el querellante en marzo de 2015, y que conocía a los clientes de la clínica. Que abrió su clínica dental a mediados-finales del 2005, e intentó abrir en un local en la Avd. Maresme, pero no reunía condiciones y por ello miró un local encima del Dr. Luis Miguel, en alquiler y decidió montar la clínica allí, ofreciendo a otras personas trabajar con él, como a María Teresa a quien le ofreció a ir a trabajar con él pues era la persona con la que contaba para trabajar de auxiliar, pero ella misma luego le dijo que no porque quería un trabajo más estable, y le propuso que podría contratar a Espinela ( Antonia) quien aceptó porque le dijo que el Sr. Luis Miguel la acosaba laboralmente.

Que tomaba fotos de sus clientes, pues en todas las clínicas primero se toma foto del nombre para saber quién es el paciente, y lo viene haciendo desde que acabo el master en el año 2006, también lo recomienda a sus alumnos, y para no llegar a casa y perderse a sus pacientes les toma foto del nombre e información del paciente para verificar los estudios de odontología que preparaba en su casa. Que las fotos las hacía el con su propia cámara o incluso con el teléfono móvil, y considera que las clínicas debieran tener sus propias cámaras para tener la información del paciente, y que conserva esas fotografías de las fichas después de abandonar la clínica del Dr. Luis Miguel porque están en su disco duro, y nadie le ha pedido que entregara la información de sus pacientes, pero que no se llevó las fotos de pacientes de la clínica del Dr. Luis Miguel sino que él las hizo con su propia cámara.

Asimismo sostuvo que para los estudios de ortodoncia el hacía fotos, y que actualmente es obligatorio que las clínicas tengan sus propias cámaras, y que nunca la clínica del Dr. Luis Miguel le ha pedido esas fotos. Que de las fichas lo que a él le interesaba el nombre y el poder hacer por escrito una secuencia del tratamiento, que eran fichas de cartón, pero que las originales no se las llevó y que tras marchar de la clínica no contactó con clientes para seguir con tratamientos, sino que por Facebook una señora le pidió información por amistad, y le informó que ya no estaba en la clínica del Dr. Luis Miguel y le dijo que seguía estando interesada en que continuara conmigo su tratamiento, pero, reiteró, que él no había llamado nunca a ningún paciente para pedirle que fuera a su nueva clínica.

Que tras machar de la clínica no desaparecieron las fichas de clientes de la misma, sino que desaparecieron mucho antes, cuando tuvo una investigación de hacienda, en un fin de semana fueron varias las administrativas que se juntaron a clasificarlas y retiraron algunas fichas de los clientes, que se hicieron desaparecer por esa inspección, pero que él no se ha llevado nada. Que se creo un grupo de Whats App de los trabajadores q iban los fines de semana a separar las fichas de pacientes que pagaban en efectivo de los que lo hacían con visa.

Que Trabajaba para una empresa de tratamiento de ortodoncia en EEUU, pero que no a todas las clínicas permiten que una clínica se registre sino que sea el Dr. Director el que lo haga. Que con el Dr. Luis Miguel trabajo con pacientes de esta empresa, y luego el también firmó el papel para traspasar el cliente a otro doctor que le sucedió, pero que no firmó nada en blanco, y no eran fichas clínicas, sino un documento firmado por el Dr. Alexander, que era mi auxiliar y luego me sucedió, el paciente y por él mismo para transferir al paciente. Que firmó un documento de traslado de una paciente llamada Delia, que luego volvió con él y otra chica, pero que no recordaba a nadie más, sin que la clínica del Dr. Luis Miguel le ha reclamado ninguna ficha, que él no puede firmar ninguna hoja en blanco, y que el Dr. Luis Miguel no le ha pedido por escrito el traspaso de ningún paciente. Y que Espinela, Antonia, que se fue a trabajar con él por recomendación de María Teresa, pues en principio no había pensado en ella, no le facilitó fichas de la clínica del Dr. Luis Miguel.

Que si era cierto que ha atendido a clientes que antes eran de la clínica del Dr. Luis Miguel y ahora son suyos, y que deben ser unos 15-20 clientes, pero que ni los llamó ni los atrajo él, y que utiliza los mismos medios de publicidad que el denunciante. Por ello incluso a los pacientes, por el hecho de tener la consulta en el mismo edificio que el Dr. Luis Miguel, para evitar que hubiera confusión, pusieron una foto de su cara precisamente para evitar tal confusión, y que siempre trataron de identificarse como otra clínica. Que con los pacientes que tiene que habían sido de la clínica del Dr. Luis Miguel no utiliza las fichas de la clínica de éste, y que muchos clientes, sobre 10, de la clínica del Dr. Luis Miguel, contactaron con el a través de Facebook.

En cuanto a los motivos de su distanciamiento de la clínica International Dentist SL, del Dr. Luis Miguel, sostuvo que fue en marzo de 2015 porque el Dr. Luis Miguel tuvo un problema en Hacienda, y en febrero le llamo porque tenía un reunión con abogados por problemas de Hacienda, y que él fue con un abogado, y los abogados le querían hacer firmar un documento conforme que él había cobrado un dinero, lo que le molestó dado que eran amigos y antes no le había comentado nada, y a partir de ello se resintió la relación, que él no cobró durante un año y medio, y cuando paso este tema él le pidió al Dr. Luis Miguel que le pagara lo que le debía, pero quedó pendiente enero y febrero, y un día le mandó un documento con una firma suya falsificada en el que decía que le había pagado ese dinero en febrero de 2014, lo que le incomodó al acusado porque la firma era falsa, y este fue el motivo por el que se acabó la confianza. Por esto le puso una demanda a Luis Miguel para cobrar sus honorarios, perdió enero y febrero pero la demanda por el salario de marzo lo ganó.

Que en la clínica del Dr. Luis Miguel no había cuando estaba él ningún ordenador donde descargar las fotos, y que él no tenía acceso a los ordenadores de administración por lo que no pudo borrar ninguna foto, que el Dr. Alexander tampoco metía fotos, que había sido alumno suyo, y que tuvo noticias de que la jefa de la secretaria, Valle, mantenía una relación sentimental con Luis Miguel.

En cuanto a las Fichas de Invisaling, el comercial de la misma manifestó que él firmaría las fichas de los pacientes, y en Instrucción ofreció la posibilidad e firmar todas las fichas siempre que llevaran la firma del paciente; e incluso ofreció a Luis Miguel todo el disco duro donde constan las fotos de los paciente y lo puso a disposición del Juzgado de Instrucción, y así lo dijo en su declaración en instrucción, pero que no le han pedido que lo aporte, ni que firme las fichas de transferencia de Invisaling, no recordando que las fichas en blanco se las dejaran en un sobre en el master donde trabaja.

III.-Y tales manifestaciones fueron complementadas con las de casi todos los testigos aportados, a excepción del propio denunciante, quien sostuvo que el acusado contactaba con antiguos pacientes suyos, enumerando hasta 37 pacientes que ya no acuden a su consulta sino a la del acusado, y que por ello sufrió una pérdida patrimonial de 350.000 euros Y 200.000 euros anuales, que incluso Ramona, antigua paciente y agente de la Mutua sanitaria le derivaba pacientes que habían sido suyos, que no encontró a faltar fichas pero sí estudios de ortodoncia, que de las fichas se llevó copias porque le vio sacar fotografías de las mismas que manipulaba pero no puede concretar el periodo, que sería en los últimos años, que no era una práctica habitual aunque no le preguntó por qué lo hacía, que le ha pedido las copias de las fichas pero no se las ha dado, que lo hizo verbalmente cuando lo ha podido localizar y telefónicamente, e incluso a través de un agente de Invisaling, pero que por escrito no lo recuerda; que también habían desaparecido estudios médicos que estaban en el ordenador y en fichas de papel; que eran estudios de ortodoncia que el acusado manipulaba para tratar a los pacientes, si bien precisó que a estos ordenadores podía acceder todo el personal de la clínica.

Asimismo afirmó que tuvo una inspección de hacienda, pero que a raíz de ello no desaparecieron ni fichas ni estudios de pacientes, que no ofreció a empleados de la clínica, como Ruth, Estrella o Alexander que firmaran un documento obrante a los folios 26 a 28), siendo que la primera era una empleada que se fue a trabajar a otra clínica, y que los restantes lo firmaron voluntariamente y los documentos los redactaron los abogados, siendo que él no vio el documento, y que no cito a los trabajadores de su clínica en el despacho de abogados para firmar dicho documento

Por otro lado afirmó que los estudios de ortodoncia se guardaban en carpetas, en papel, ordenados alfabéticamente, y que los empleados María Teresa, Ruth, Alexander y Valle le habían dicho que había sido el denunciado quien se llevó las fichas. Que los estudios no se guardaban en el ordenador, que las radiografías se guardan en carpetas y los hacia el denunciado, que no se guardan en ordenador las radiografías o placas, que las fotos que tomaba el acusado se las descargaba en su ordenador, pero normalmente no en el ordenador de la clínica, siendo ello lo normal en ortodoncia, pues cuando se va de la clínica el ortodoncista tiene que ceder tales estudios a su sucesor en la clínica, que no puede asegurar si además esos estudios se guardaban en ordenador de clínica, pero cree a que no.

En cuanto a la auxiliar Antonia, sostuvo que no es cierto que la tuviera a jornada completa, y luego parcial, sino que estaba tanto en clínica de Mataró como en la de Premia, que hacia 40h/semanales entre las dos clínicas, y ella estaba conforme con trabajar en ambas clínicas, pero que finalmente ella renuncio a seguir trabajando en sus clínicas para irse a la clínica del denunciado que estaba en el piso de arriba de la clínica de Mataró; que tras la inspección de hacienda no le dijo que tenia que hacer media jornada y que ella estuvo trabajando jornada completa hasta que se fue.

Pero además fue contradictorio al sostener por un lado que no había creado ningún grupo de Whats-App, y tras exhibírsele el folio 271 donde consta un mensaje de este sistema en el que dice que les da al personal un día de vacaciones sin haberlo pedido nadie, reconoció que escribió el mismo y que creía que creo ese grupo, y que era por un sábado que fueron a trabajar para ordenar fichas, por la inspección de Hacienda, y tuvieron que revisar toda la parte contable y llevar documentos contables a la gestoría y por eso, y ante la falta de tiempo para hacerlo entre semana, fueron un sábado y a cambio tenían que tener un día de vacaciones. Hubo una clínica, Fabident, entre las clínicas de Mataró que ofrecieron a sus pacientes acabar los tratamientos, pero no sabe si denunciado también se lo ofreció, y negó el haber mantenido una relación sentimental ni sexual con la empleada Valle.

Asimismo sostuvo que le constaba que ha había personas que han recibido llamadas telefónicas del denunciado ofreciéndoles sus servicios, como por ejemplo una tal Ramona; también por vía Messenger, como Dulce, y cree que alguien más pero en todo caso eso lo sabe su personal administrativo. Que Horacio también era paciente suyo, que no sabe si luego se fue a Fanident, pero que ahora sí es paciente del acusado, al igual que Agustina, que fue a su clínica diciendo que tenía hora con el acusado para tratar a sus hijas, y Juana, que también fue llamada, pero no sabe si fue el propio denunciado, aunque en todo caso alguien de su clínica, pero no recordaba si había sido paciente suya.

En cuanto a los honorarios del acusado, sostuvo que hubo un proceso en el ámbito laboral, que en marzo de 2015 dejó de trabajar en su clínica, que lo llamo para que viniera a cobrar, e incluso le mandaron por email un par de veces para que viniera a cobrar, que luego recibió tres querellas, una reclamándole enero y febrero, que las ganó y otra de marzo que le tuvo que pagar. Pero reconoció que el acusado no tenía pacto ni cláusula de no competencia con el denunciante, que sabe que trabajaba en otras clínicas, pero no sabe dónde, ni tampoco que era profesor adjunto en un master.

Y no obstante llegó a afirmar que de fichas no faltaba ninguna y tampoco en estas faltan datos, ni presupuestos, pero que el acusado se llevó copia tanto de fichas como de presupuestos. Así el presupuesto que se le hizo a Juana, 6 años antes, tendría que estar, pero que no le dijo a la misma que su ficha faltaba.

Que el Dr. Alexander no le ha dicho que hay fichas que faltan datos de histórico de tratamiento, y que se han cambiado los modelos de fichas, pues ahora ya está todo por ordenador, y solo tienen en papel alguna fichas según los profesionales, dado que las cambiaron para hacerlas más grandes, y actualmente tienen firmado con todos un protocolo de protección de datos, lo normal como tienen todas las clínicas en los últimos años en pleno respeto a protección de datos, pero en el 2015 la práctica habitual era que el denunciado hiciera fotos y se las llevaba, siendo que Alexander no sacaba fotos de los pacientes, solo lo hacía cuando quedó como responsable de ortodoncia de la clínica, y en ese momento sacaba fotos de los pacientes pero no de los nombres de las fichas, pues estas fichas se guardaban en ordenador y en papel, y las radiografías y fotos de pacientes no estaban en ordenador, están en carpesanos y no falta ninguna.

IV.-Pues bien, tal versión del querellante tuvo su parcial confirmación por la asistente de la clínica D.ª Valle, quien sostuvo que trabaja en la misma desde el 2001, en funciones de recepción y ayudar al Doctor en consulta. Así ratificó el documento por ella firmado (folio 26), y sostuvo que el acusado hacia fotos de las fichas de los pacientes, que no se ocultaba, pero afirmando que estas fotos no son normales, y que el mismo se llevó estudios de ortodoncia de pacientes de la clínica, e incluso que algún paciente le había dicho que había ido a consulta del acusado; que contactaba con pacientes del Dr. Luis Miguel para llevárselos como clientes, que no son necesarias las fichas de pacientes para su tratamiento, que Antonia trabajaba en la clínica del Dr. Luis Miguel, ayudaba a doctores y estaba en recepción, y que se fue a trabajar con el acusado, y que Ramona, cree, que derivaba pacientes del Dr. Luis Miguel al acusado.

Afirmó por otro lado que el acusado hacia foros de fichas desde el principio que llegó a la clínica y que decía que era para estudio de ortodoncia, y que sabía que el mismo se llevó estudios porque no los tienen en la clínica, y vio cómo se los llevaba, aunque precisando posteriormente que no se llevaba los originales ni tampoco los moldes, y que sólo se llevaba las fotos que hacía, pero que los originales de los estudios de ortodoncia no estaban en la clínica, aunque deben dejarse en consulta o se guardan en ordenador, y normalmente los dejaban en hojas junto con radiografías pero luego se percataron que no estaban, no sabe en qué momento faltaron pero sabe qué hacía tiempo que ya no estaban, y que si bien hubo una inspección de hacienda, a raíz de la inspección no faltaron ni fichas ni estudios, y que no fue con otros trabajadores a ordenar las fichas por la inspección, sino que fue a ordenar el trabajo administrativo por el problema con hacienda, y que nunca le ha reclamado al acusado estudios de ortodoncia.

Cuando fue a ordenar fue el fin de semana, ordenaron las fichas, los inspectores de hacienda hicieron copia del ordenador y ellos fueron a ver si las fichas que tenían se correspondían con los datos que les facilitó hacienda, negando el que sacaran fichas de pacientes que pagaban en efectivo.

Y finalmente afirmó que en una ocasión el acusado quiso besarla, y negó mantener relación sentimental o sexual con el Dr. Luis Miguel; que no es la jefa ni encargada de las administrativas, sino la que lleva más tiempo, pero no tiene cargo superior, y que el acusado, al principio, pasaba los estudios en papel vegetal, y el Dr. Alexander cuando hace un estudio de ortodoncia los pone en una carpeta del escritorio de ordenador, siendo que el estudio no se anota en la ficha pero el tratamiento sí.

Y frente a tal versión de los hechos por la parte acusadora, corroborada parcialmente por el perjudicado y la testigo, contradiciendo al querellante se efectuaron las manifestaciones de los testigos Alexander, quien sostuvo que comenzó a prestar sus servicios en la clínica del Dr. Luis Miguel en el 2010, como auxiliar del acusado, y que tras un paro de 6-8 meses volvió a empezar en enero del 2015 y que cuando cesó el acusado obtuvo la plaza de ortodoncista jefe; que vio al acusado fotografiar fichas de pacientes que contenían sus datos (nombre, apellidos, número de DNI, dirección, email, teléfono, e incluso datos médicos), porque para los estudios de ortodoncia se hacían fotos y moldes de boca del paciente, que son propiedad de la clínica, aunque ellos lo utilizan mientras trabajan en la clínica, y que los estudios si se los lleva a casa, pero las fichas no, y que tras marchar el acusado no se encontraron estudios de pacientes y también sabe que algunos pacientes, después de irse el denunciado, ya no volvieron; e incluso que no tiene copia de la fichas de todos los pacientes, pero que si dejas de trabajar en clínica tienes que dejar todos los estudios de cada uno de los pacientes.

Que el acusado hacia fotos de las fichas desde que empezó a colaborar con él, aunque no le dijo el por qué, pero no lo ocultaba e incluso las hacía delante suyo; que fue profesor suyo en el master, y allí en el master les aconsejaban que hicieran los estudios pero no fotos de la ficha del paciente, pero siendo contradictorio en cuanto afirmar que él no hace fotos de las fichas de los pacientes, aunque los estudios los realiza en su domicilio en base a las fotos, moldes y radiografías, que hace fotos, y sabe el nombre del paciente porque le hace una foto y pone el nombre. Y que no sabe si se destruyeron fichas a partir de la inspección de hacienda. Que no ha visto al acusado llevarse los moldes, que cree que no se los llevaba, y de todas las pruebas se quedaba el original en la clínica, lo único que se llevaba eran las fotos que hacía, y también se las llevaba a su ordenador, pero que en el 2015, como no tenía estudios no descargaba nada en el ordenador de la clínica, y comenzó a descargar las fotos que hacía en el mismo, salvo las radiografías, que son digitales y él no guarda las fotos de las radiografias porque ya están las radiografías físicas, pero si hace una foto de la misma y la guarda en su ordenador.

Asimismo afirmó que los estudios de la clínica del Dr. Luis Miguel previos al año 2015 no estaban en la clínica, porque cuando él empezó en ese año no había estudios, no se documentaban, sólo se apuntaba el tratamiento y en la ficha donde pone el seguimiento del paciente, y ello y todos los estudios de ortodoncia debió hacerlos el acusado porque era el único ortodoncista, y que no ha encontrado a faltar ningún histórico medico de pacientes, ni le ha reclamado a que le entregara ninguna foto, ni le pidió transferencia de paciente de Invisaling, que sabe que se le pasaron las hojas de transferencia, pero él no, y que las mismas no han llegado firmadas, que cree que si se lo han pedido pero no él, porque hablaron con un responsable de Invisaling para que se las reclamara, que son fichas firmadas por el paciente, hojas de transferencia, y estas no se devolvían firmadas, y él tuvo que pedir a los pacientes que fueran a la clínica del acusado para que les firmara la ficha de transferencia. Que a las dos personas que envió a la clínica del acusado éste les firmo la ficha de transferencia, pero que las hojas de transferencias que no le llegaron fue el responsable de Invisaling el que le dijo que el acusado se negaba a firmarlas.

En cuanto a la documentación firmada en el despacho de los abogados del Dr. Luis Miguel, reconoció el documento nº 2 (folio 27) y reconoció su firma, que era un documento que estaba redactado en un 95%, y él añadió la cláusula del punto 5 'para poder proseguir... poder ofrecer máxima calidad de tratamiento...8 meses de espera...', que él pidió los estudios de los pacientes en el año 2015, pues había acabado el master y le hubiese ido bien saber la historia del paciente para continuar el tratamiento.

De la testigo D.ª Ruth, quien a pesar de sus evidentes reticencias a declarar sostuvo que el ortodoncista suele hacer fotos de las fichas pro que ella no se fijaba, que sólo le vio hacer algunas fotos y no sabía qué documentación sacaba de la clínica, que estuvieron un fin de semana revisando las fichas a raíz de una inspección de hacienda pero no recordando lo que hicieron con ellas, ni si separaban las de pacientes que pagaban en metálico de los que pagaban con tarjetas de crédito, y que 'como broma' el Dr. Luis Miguel le dijo que si ganaba este juicio le daría un regalo, no recordando si le ofreció el firmar un papel, y que el favor era que le podría dar dinero para irse con su novio a Londres, y que no recordaba si a Antonia le dijo que le reduciría jornada, asifrmando por último que no sabe si Valle y el Dr. Luis Miguel tienen relación sentimental, que si que había rumores, pero que ella no sabe nada.

De la testigo María Teresa, que trabajaba en la clínica del Dr. Luis Miguel desde el 2010, que pacientes de éste habían contactado con el acusado, y que le había ofrecido trabajo y con mejor sueldo; que hacía fotos de las fichas de pacientes, y que lo hacia siempre, que en la clínica faltan los estudios de Invisaling que no los han podido seguir, son pacientes que empezó el acusado, aunque tienen las fichas; que se llevó las fotos de estas fichas, y que los estudios originales faltan, sosteniendo que las fichas las tienen en la clínica y las radiografias y moldes, y lo que falta es cuando el acusado hace una foto a la ficha, al paciente, se refiere a ese tipo de estudio, que lo que faltan son las fotos que hacía con su cámara o móvil. Que no estaba trabajando cuando tuvieron la inspección de hacienda, aunque sabe que la hubo, pero a raíz de esta ella no fue un fin de semana a retirar fichas.

Asimismo que el Dr. Alexander hace fotos a las bocas, pero que no sabe si las deja en el ordenador, y no sabía si el acusado o Alexander dejaban fotos de los pacientes en ordenadores de la clínica.

Afirmó que desconocía si había una relación sentimental entre el Dr. Luis Miguel y Valle, y tampoco le constaban rumores de ello; que Dulce era cliente de la clínica del Dr. Luis Miguel y ahora es del acusado, aunque no abía si eran o no amigos de Facebook, pero sí le dijo que había contactado con ella para ofrecerle los servicios de su nueva clínica. Que Ramona, comercial de agrupación mutua, recomendaba a los pacientes que fueran a la clínica del acusado, que ella misma fue paciente del Dr. Luis Miguel, y sus hijas también, pero que no sabe si quedo descontenta con el tratamiento del Dr. Luis Miguel.

Finalmente reconoció que tuvo una reunión en el despacho de los letrados del Dr. Luis Miguel, pero que no le dijeron lo que tenia que declarar, sino que les dijeron que irían a un juico y que tenían que decir la verdad.

V.-Y en cuanto a los testigos, Dulce fue la única que sostuvo que el acusado había contactado por Messenger con ella ofreciéndole sus servicios, si bien después sostuvo contradictoriamente no recordar si fue ella la que contactó pidiendo su amistad, y afirmando que su hijo hizo tratamiento de ortodoncia con el acusado y que a mitad del tratamiento dejo de trabajar en la clínica y en ella le dijeron que el expediente de su hijo no estaba, y que fue su marido quien subió a la clínica del acusado y le pidió a la persona de recepción que le entregara las fotos e informe médico y le dijeron que no tenían nada, siendo que el único contacto con el acusado fue por redes sociales, no por teléfono.

Por su parte la testigo Juana, paciente de la clínica del Dr. Luis Miguel desde hacía 6 años, fue totalmente contradictoria en sus manifestaciones en cuanto a si la habían llamado a ella el acusado o alguien de su clínica nueva, en referencia a un tratamiento que un hijo suyo no había comenzado desde hacía 4 años, o fue de la propia clínica del Dr. Luis Miguel de donde la llamaron y para decirle que no habían localizado el expediente de su hijo, por lo que fue a esta clínica, aunque no fue a la del acusado

Y claramente en contra de las afirmaciones del denunciante, los restantes testigos Florian, Agustina, Horacio, Carlos, Antonia, Benito y Anselmo, sosteniendo el primero, comercial de Invisaling, que conocía y suministraba material al acusado y también cuando trabajaba en clínica del Dr. Luis Miguel, que para continuar suministrando material hay que firmar una hoja de transferencia del paciente, y que el acusado se negó a firmar si no venía firmado por el paciente, y que al final se firmaron pero estuvieron parados durante un tiempo por la negativa a firmar, pero que cree que no afecta que el paciente firme la hoja antes o después que el doctor, aunque él no le preguntó por qué se retrasaba en la firma.

La segunda citada sólo pudo afirmar que era paciente de la clínica del Dr. Luis Miguel desde hacía unos 4 años, que empezó con el acusado, que le hicieron presupuestos de ortodoncia para su hijo que no le interesó y dejo de ir, y luego volvió con su hija, que conoce al acusado de dos visitas, pero que no ha contactado con ella y hasta esta mañana no sabía dónde tenía su clínica.

El tercero que fue cliente de la clínica del Dr. Luis Miguel desde el año 2000 aproximadamente, que conoce al acusado de haberlo visto varia veces, pero que no ha contactado con él aunque ahora es su paciente dado que conoció la nueva clínica del mismo, no le iba bien continuar con el tratamiento en la clínica del Dr. Luis Miguel, y que al cabo de dos años su mujer, pasando por la calle vio la clínica de Fanident, le hicieron tratamiento a medias, luego quebró y desapareció y se generó un grupo en Facebook de afectados y mirándolo salió la clínica del acusado que su mujer si conocía porque trabajaba una amiga suya, Espinela, y la llamó y ella y le dijo que se podrían hacer cargo, y así lo conoció, pero que no tenían su expediente o historial clínico.

El sexto, Benito, sostuvo que fue paciente de la clínica del Dr. Luis Miguel desde hace años, y el denunciado era su doctor, pero ni él ni persona en su nombre han contactado con él para irse a su clínica, sino que fue por voluntad propia cuando el acusado se fue y monto la nueva clínica, va a revisiones y tiene su historial; cuando empezó el tratamiento en nueva clínica, seguían el tratamiento, había terminado la ortodoncia en la clínica de Luis Miguel y por ello quiso seguir con el acusado porque era el que sabia como había sido su evolución, y tenía su historial porque el propio testigo le pidió su historial a la clínica Mármol, si bien precisó que al principio Luis Miguel no le quería dar su historial.

Asimismo el séptimo, Anselmo, sostuvo que era paciente del Dr. Luis Miguel desde 2016 aproximadamente, que conoce al acusado pero que no le ha llamado para ir a su clínica; que sabia que había montado una nueva clínica, porque se encontró con Espinela en la entrada del edifico de la clínica del Dr. Luis Miguel y le comentó que el acusado estaba en el piso de arriba y le informó; que había iniciado el tratamiento en la clínica del Dr. Luis Miguel, que no le gusto como le hicieron el seguimiento cuando el acusado se fue y por eso, al ver a la trabajadora, le pregunto dónde estaba el acusado y dos meses después decidió cambiar a su clínica, pero sin que el acusado le dijera nada de si tenía o no sus fichas o historial, que continuaron con el tratamiento y confió en él respecto del dinero que estaba pendiente de abonar en clínica Mármol.

Por su lado, el cuarto testigo citado, Carlos, como socio de la clínica del acusado, sostuvo que había trabajado en la del Dr. Luis Miguel hasta junio del 2016, y por eso se conocían, que decidieron, el equipo, ubicarse en el piso superior a la clínica del querellante, que es posible que tuvieran pacientes que antes lo eran de Luis Miguel, pero que él no ha contactado con estos pacientes, que no tiene en la nueva clínica fichas de pacientes de Luis Miguel, que ambos son administradores solidarios, que no sabia que el acusado hacia fotos de las fichas de pacientes en la clínica de Mármol, aunque todos los odontólogos toman fotografías de los pacientes para realizar el estudio; que el acusado eligió a Espinela ( Antonia) para que trabajara con ellos, y además ella no estaba contenta con Luis Miguel, y que en su clínica, Espinela no atendía a los clientes o pacientes, que la publicidad que utilizan es una página web y que al inicio caparon clientes de una clínica que acababa de cerrar, y de allí captaron muchos clientes, y con el tiempo si tuvieron pacientes del Dr. Luis Miguel, por lo que pusieron un cartel con sus fotos para identificar su clínica.

Que los pacientes han venido de otras clínicas, y los han valorado como si fueran de cero, y no sabe cómo lo han hecho otros doctores, pero no le consta si el acusado tenía fichas o fotos de pacientes de la clínica del Dr. Luis Miguel.

Y principalmente, en contra de las manifestaciones del querellante, ha sido la declaración de la quinta testigo citada, Antonia, quien sostuvo que Trabajo clínica del Dr. Luis Miguel hasta fin 2015, y luego paso a trabajar en la clínica del ahora acusado; que mientras trabajó en clínica del Dr. Luis Miguel, en sus ratos libres, si contactó para hacer algún presupuesto para la clínica del ahora acusado, pero que nunca llamó a clientes de la clínica Mármol para captarlos, aunque si es cierto que han tratado pacientes que han llegado de clínica Mármol, aunque no recuerda como paciente a Estrella. Asimismo que se enteró que el acusado abría una clínica cuando ella estaba trabajando con Luis Miguel, y que se enteró por una compañera, y que cree que no hay confusión por el hecho de que la clínica del acusado esté en la planta de encima de la del Dr. Luis Miguel, pues los pacientes van por el doctor; que cree que tienen unos 50 pacientes que vienen de la clínica de Luis Miguel, pero que es un porcentaje muy pequeño porque tienen más de 1000 clientes.

Que hacia 40 horas semanales entre las dos clínicas de Luis Miguel, pero que le rebajaron al jornada a 24 h/semana y por eso marcho a la del acusado. Que sí es cierto que el Dr. Luis Miguel les pidió a los empleados que tenían que firmar un documento en contra del acusado porque le iba a poner una querella o demanda, y ella se negó al entender que eran problemas entre ellos y que los trabajadores debían quedar al margen. Ella le dijo que si la citaban al juzgado iría pero no firmaría nada; e incluso les dijo que si declaraban que el acusado había copiado en un pen la cartera de clientes, tendrían un regalo.

Respecto de la inspección de hacienda, afirmó que fueron un fin de semana e hizo el Dr. Luis Miguel un whats App con todas las trabajadores y dijo que las trabajadoras que fueran el fin de semana tendrían regalito o en caso contario reducción de jornada; que fueron todas menos una a trabajar y separaban las fichas en efectivo de la del resto y las primeras las sacaron de la clínica, que ella no ha visto donde se las llevaron pero se rumorea que se las llevó Valle a su casa; y no ordenaron los estudios, solo fichas.

Que la reducción de jornada fue antes de la firma del documento para declarar en juicio, pero la reducción de jornada fue en represalia porque le pidió que ella tenía que acabar en Premia media hora más tarde, ella le ofreció que podía hacer ese horario otra compañera porque a ella le iba mal, que leyó el contrato y vio que los cambios de horario tenia que hacerse de mutuo acuerdo, y como ella se negó le redujo la jornada.

Sobre Valle afirmó que tenia una relación sentimental con Luis Miguel, y que los vio en dos ocasiones besándose, y que luego era un rumor entre todos. Que no vio que Valle se llevara la caja de fichas de pagos en efectivo, pero se lo dijo o Ruth u otra compañera.

Que conoce a Ramona, que fue cliente de Luis Miguel y era comercial de agrupación mutua; que acabó enfadada por el precio que le cobrara Luis Miguel, e incluso le tuvieron que devolver dinero porque le habían cobrado de más, que cree que cuando la llaman como comercial de la agrupación mutua suele recomendar la clínica del denunciado, y su hija también ha sido paciente del acusado, habiendo tenido también clientes de Fanident.

Y en cuanto a Anselmo, que era paciente de Luis Miguel, que cuando venía a visitarse le decía que el acusado estaba enfermo, no que se había ido de la clínica; pero cuando ella dejó de trabajar con Luis Miguel, se lo encontró a Anselmo en el portal, y fue cuando ella le dijo que no trabajaba en Mármol, y fue él el que le preguntó si se había ido con el acusado, le pidió que le dijera donde estaba que quería ir con él; que ella se lo indico y meses después les llamo para pedir hora con el ahora acusado.

VI.-Consecuentemente, y a tenor de las manifestaciones de la mayoría de testigos aportados y la falta de documental al respeto, si bien queda acreditado que el acusado efectuó fotos con su cámara e incluso con su teléfono móvil de ls fichas de los pacientes desde su inicio profesional en la clínica del Dr. Luis Miguel, no ha resultado acreditado en modo alguno que el acusado, como sostenía la Acusación Particular, hubiera sustraído de la clínica International Dentist S.L. fichas o radiografías originales de los pacientes, ni que con esos datos obtenidos de las fotografías de las fichas contactara con los clientes de la clínica del Sr. Luis Miguel para ofrecerles servicios profesionales al margen de la clínica del querellante, ni que por ello les ofrecieran descuentos en los presupuestos, ni que se utilizaran de ningún modo los datos contenidos en esas fichas medicas fotografiadas, ni tampoco que hubiera habido un trasvase de personal de una clínica a otra, salvo la contratación de la empleada sanitario-administrativa Antonia, pero que fue por voluntad y ofrecimiento de la misma. Y ni tan siquiera resulta acreditado que el acusado se hiciera un lugar en el mercado con información sobre los clientes, potenciales clientes, estrategias comerciales, proveedores y contactos necesarios para confeccionar productos o prestar el servicio obtenidos del Dr. Luis Miguel, ni que se hubiera irrogado perjuicio ilícito alguno al querellante o a su clínica.

VI.-En consecuencia, y por ausencia de prueba directa de cargo que pueda desvirtuar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de nuestra Carta Magna, sin que haya habido prueba sólida más allá de la mera imputación de la parte acusadora y denunciante, no puede tenerse por acreditada la participación del acusado ni la existencia ni del delito imputado del art. 197.1, ni del otro delito de revelación de secretos de empresa del art. 279, preceptos todos ellos del C.P. por los argumentos expuestos, por lo que ni procede ni tan siquiera entrar en la no apreciación de los tipos agravados de los apartados 5 y 6 del primer precepto citado del mismo Texto penal, e invocados por la Acusación Particular, que por lo demás no fueron concretadas más que en su cita, lo cual supone una insuficiencia en la actividad probatoria de cargo, pues como sostiene reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sirvan por todas las sentencias de 26.11.99 y 04.04.00), si bien es factible el sostener una resolución condenatoria en base a pruebas indiciarias, es preciso que no exista una sola sino una pluralidad que, no siendo contradictorias, sino concomitantes e interrelacionados, reforzándose entre sí unas con otras lleguen a configurar el criterio y convencimiento en el tribunal juzgador sobre los hechos; y no concurriendo tal supuesto por lo expuesto en el presente caso procede absolver al acusado de los dos delitos de descubrimiento y revelación de secretos del citado art. 197.1, 5 y 6, y de revelación de secretos de empresa del art. 279, ambos del Código penal que por los hechos objeto del presente procedimiento le atribuye la Acusación Particular, siendo además que una cosa son sospechas y otra que haya quedado debidamente acreditado que el acusado hubieran actuado con el dolo específico requerido por dichos tipos delictivos.

VII.-Habida cuenta el carácter absolutorio de la presente sentencia por las argumentaciones expuestas en los fundamentos jurídicos anteriores, respecto del acusado y por los delitos que era objeto de acusación, huelga todo pronunciamiento sobre grado de participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y responsabilidad civil derivada de aquel, tanto directa como subsidiaria.

VIII.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y 124 del Código Penal, y el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado el carácter absolutorio de la presente sentencia procede declarar las costas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Marcos de los delitos de Descubrimiento y Revelación de Secretos del art. 197.1, 5 y 6 del Código penal, así como del de Revelación de Secretos de empresa del art. 279 del mismo Texto punitivo, y que le venían siendo imputados por la Acusación Particular, con todos los pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.