Sentencia Penal Nº 672/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 638/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 7
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0166232
Procedimiento Abreviado 638/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2405/2018
SENTENCIA Nº 672/19
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ (Ponente)
D. ENRIQUE JESUS BERGES DE RAMON
D. JUAN BAUTISTA DELGADO CANOVAS
En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 25 de octubre, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de
esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de
23 de Madrid, seguida por delito contra la salud pública, contra el acusado Jesús hijo de Jorge y de Elena
, nacido el NUM000 .1989 en Lima (Perú) y sin domicilio conocido en España, sin antecedentes penales,
privado de libertad por esta causa desde el 09/11/2018, representado por la procuradora Dª Rocío Arduan
Rodríguez y defendido por el letrado D. José Fernando García Gómez; En cuya causa fue parte acusadora el
MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltma. Sra. Dña. Alejandra Elorza Morteno; Actuando como
Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ de esta Sección Vigesimotercera, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 2405/18 el Juzgado de Instrucción núm. 23 de Madrid instruyó su Procedimiento Abreviado de igual número en el que fue acusado Jesús por el delito contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 638/2019 de esta Sección vigésimo tercera..



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) del art. 368.1º inciso primero del Código Penal, de cuyo delito consideró autor a Jesús , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera a dicho acusado la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y MULTA 99.615,27 con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP de 8 meses en caso condena inferior a 5 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, comiso y destrucción de la sustancia incautada ( art. 374 CP), el billete de vuelo y tarjeta de embarque, y asimismo, al pago de las costas procesales causadas.

Se interesa al amparo del art. 89 CP que la pena se sustituya por la expulsión de España y prohibición de entrada en España durante nueve años atendidas la duración de la pena solicitadas y las circunstancias concurrente, cuando el penado hubiera cumplido las 3/4 partes de la condena impuesto o accedido al tercer grado a la libertad condicional ( o bien, en caso de que al pena impuesta fuera inferior a 5 años de prisión, cuando el penado hubiera cumplido las 2/3 partes de la condena impuesta o accedido al tercer grado o a la libertad condicional).



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, se mostró de acuerdo con la calificación jurídica si bien, en atención al reconocimiento de hechos de su cliente, interesó la imposición de la pena mínima legal posible.

En el uso de la última palabra, el acusado mostró su arrepentimiento, solicitó disculpas por su conducta, y adujo en su descargo su juventud y el estado de necesidad económica.

II - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: Es acusado Jesús , ciudadano nacional de Perú, con pasaporte número NUM001 y ordinal de informática nº NUM002 , en situación de residencia legal en España, mayor edad el día de comisión de los hechos al haber nacido el día NUM000 de 1989, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde su detención el día 9 de noviembre de 2018 y posterior auto de prisión provisional de 9 de noviembre de 2018, Sobre las 4.30 horas del día 9 de septiembre de 2018 Jesús llegó la Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid Barajas en un vuelo procedente de Lima (Perú) Portando en el interior de su cuerpo un total de 54 cuerpos cilíndricos que expulso durante su estancia en el Hospital Gregorio Marañon de Madrid resultando que: - 34 envoltorios contenían 647 gramos de una sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaína con una riqueza del 61,4%, es decir, 397,258 gramos de cocaína pura que reportaría unos beneficios de 19.463,91€ en la venta al por mayor en el mercado ilegal de dicha sustancia.

- 22 envoltorios contenían 445,170 gramos de una sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaína con una riqueza del 63%, es decir, 280,4751gramos de cocaína pura que reportaría unos beneficios de 13.741,18€ en la venta al por mayor en el mercado ilegal de dicha sustancia.

El total de la sustancia asciende a 677,7331 gramos de cocaína pura que tenía el acusado con ánimo de facilitarla a terceros para su consumo.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la L.E.Crim.

En el acto del juicio hemos contado con la declaración del acusado, que ha reconocido íntegramente los hechos, la declaración de la funcionaria policial con nº profesional NUM003 que procedió a detectar la presencia sospechosa del acusado en el vuelo procedente de Lima y dio comienzo al protocolo que determinó el hallazgo de los envoltorios en el interior del cuerpo del acusado. Prueba documental y pericial de valoración de la sustancia y de análisis de la sustancia intervenida. Los antecedentes penales obran al folio 19, los análisis del instituto nacional de toxicología y ciencias forenses a los folios 45-47 los primeros 32 envoltorios, y los folios 48-50 los 22 restantes. La valoración del precio de la sustancia, realizada por la funcionaria que declaró como testigo, obra a los folios 57 y 58.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) del art. 368.1º inciso primero del Código Penal.

Concurren la totalidad de los elementos típicos establecidos en el apartado primero del mencionado art. 368 del Código Penal, como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se lleve a cabo a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; conviene precisar que basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra punitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario; d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

En el caso analizado es evidente que estamos ante un acto de transporte internacional de la droga para su posterior tráfico y distribución en nuestro país. La importancia de la cantidad es suficiente para inferir ese destino al comercio con terceros, que, en todo caso, ha sido asumido y reconocido por el propio acusado.



TERCERO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Jesús a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.



CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO- Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido, señalando El artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En atención solo a este segundo parámetro, el Ministerio Fiscal ha interesado, conforme a los criterios establecidos por la Fiscalía de Madrid, la pena de cinco años de prisión al encontrarse el total de droga pura incautado en el último tramo más próximo al límite de los 750 gramos que delimita la aplicación del subtipo agravado. Es indudable que la importancia objetiva de la conducta determinada por la cuantía de la droga incautada debe ser objeto de ponderación y obliga a imponer una pena por encima del mínimo legal. Ahora bien, también es cierto que no concurre ninguna circunstancia agravante, y, antes al contrario, el acusado ha colaborado en todo momento, ha reconocido los hechos y ha mostrado su total arrepentimiento. Ello unido a la juventud, carencia de antecedentes y al propio riesgo para su vida que corrió realizando el largo vuelo con 54 envoltorios en el anterior de su cuerpo, permiten a la Sala, en este concreto supuesto, moderar la pena en el tramo superior de la mitad inferior, es decir, cuatro años de prisión y multa al tanto, que se considera ajustada a la gravedad y circunstancias personales expuestas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 89 CP, y de los interesado por el Ministerio Fiscal procede acordar la sustitución de la pena impuesta por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de regreso por plazo de nueve años, tan pronto cumpla la 2/3 parte s de la pena de prisión impuesta o acceda al tercer grado o libertad condicional.



SEXTO.- Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas al acusado condenado.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Jesús como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NOVENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS QUINCE EUROS, CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (99.615,27€) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2000 euros o fracción impagada, y al pago de las costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 89 CP, y de los interesado por el Ministerio Fiscal se acuerda la sustitución de la pena impuesta por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de regreso por plazo de nueve años, tan pronto cumpla la 2/3 parte s de la pena de prisión impuesta o acceda al tercer grado o libertad condicional.

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-