Sentencia Penal Nº 673/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 17/2008 de 08 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº PA17/08 -R

Diligencias Previas nº 3203/05

Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona

SENTENCIA nº 673

Ilmos Srs Magistrados

D. Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.Mª José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a ocho de septiembre de dos mil ocho

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 17/08 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, por un delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil, previstos y penados en los artículos 248 y 250.1 y 6º, 392 y 77 del Código Penal , sin circunstancias, causa seguida contra Victor Manuel . mayor de edad, nacido en el día 6 de septiembre de 1967 en Rakka (Siria) , hijo de Najam y de Zahie , sin antecedentes penales y domicilio en la CALLE000 nº NUM000 , NUM002 NUM001 , de Barcelona en libertad provisional por esta causa , representado por el Procurador Sr Boldú Mayor y defendido por el Letrado Sr Colomer Giralt

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular Armando . representado por el Procurador Sr García Gómez y defendido por el Letrado Sra Pérez Ramiro.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 249,250 1 y 6 y 74 del Código Penal en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 y 390 1 y 2 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 10 meses a una cuota diaria de 12,02 euros con cinco meses de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, pena a sustituir por la expulsión del pais y la prohibición de volver al mismo durante diez años al amparo del artículo 89 del CP , accesorias y costas por terceras partes y el pago a Armando de la cantidad de 12.621, 26 euros en concepto de responsabilidad civil,.

La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.4 y 7 del CP en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 y 390 del CP , del que sería autor el acusado sin circunstancias, procediendo la imposición al mismo de las penas de siete años de prisión y multa de 12 meses a 36 euros diarios con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias y costas asi como a abonar identica cantidad en concepto de responsabilidad civil.

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negaron los hechos y su relevancia penal y solicitó la libre absolución

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral, comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública las modificó en el sentido de retirar la Acusación, mientras que la Acusación Particular y la Defensa del acusado las elevaron a definitivas pasando a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se considera probado y así se declara que a 8 de junio de 2005, Ángel Daniel , en nombre y representación de su hijo Armando , mayor de edad e incapacitado por sentencia firme de 15 de septiembre de 2004 , presentó denuncia contra Victor Manuel , mayor de edad y de nacionalidad siria por los siguientes hechos:

El hoy acusado, aprovechándose de la amistad que desde el año 1991 mantenía con Armando , que le había ayudado en diversas ocasiones prestando su nombre entre otras para alquilar una vivienda dada su situación irregular en España, teniendo acceso a la documentación de éste y con la finalidad de obtener un continuado provecho económico, utilizó la misma, sin consentimiento del mismo para, a sus espaldas, solicitar a nombre de Armando , tres créditos : a) el 21 de marzo de 2000 con la entidad BBVA por la cantidad de 900.000 pesetas; b) el 5 de mayo de 2000 en la entidad Deutsche Bank por la cantidad de 800.000 pesetas y el 22 de febrero de 2001 con la entidad Cofidis por la cantidad de 400.000 pesetas.

Igualmente en el mismo año 2000 solicito varias tarjetas de crédito a nombre de Armando , que se utilizaron generando diferentes adeudos que ascendían a 3.000 euros para Barclaycard, 2.000 euros para American Express y 491,66 euros para la Caja de Cataluña.

De todo ello resultó finalmente impagada la cantidad de 12.621,26 euros a la que hizo frente Armando

Dichos hechos tal como vienen relatados en el escrito de acusación y en especial la ausencia de consentimiento de Armando así como el propósito de lucrarse en perjuicio del mismo, no han resultado suficientemente acreditados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados, por los concretos motivos que expondremos en los siguientes Fundamentos de Derecho, no son constitutivos de un delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad previsto y penado en el artículo 248 en relación con el artículo 250. 4 y 7 y artículos 392 y 390.2 y 74 del CP , al no haberse acreditado los elementos típicos esenciales a dichas infracciones penales por la que la Acusación Particular sostuvo acusación contra el acusado .

SEGUNDO.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones, la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el articulo 248 del Código Penal vigente

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa ( esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma ( engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste , error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa (STS entre muchas otras de 20/11/ 79, 5/3/81 y 26/5/94 )

Dicho, engaño, para ser penalmente relevante, debe, ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará el acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño autenticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado (STS de 16/11/87 ) y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien el engaño ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial (STS 11/10/90 ).

De forma que, uno puede sentirse "engañado" o " estafado" al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser

calificada como idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales, o incluso existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige , para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error, no puede ser entendida como una mera relación de causalidad sino que debe constatarse la presencia de una relación de riesgo; ello significa ,según el módulo de la imputación objetiva , que el acto de disposición debe ser aquel ( y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creo con el engaño. Y deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa es proteger el patrimonio solo frente a engaños que se conectan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera jurídico privada a efectos de responsabilidad.

En el ámbito del tipo subjetivo debe acreditarse la presencia, junto al dolo, siempre antecedente o in contrahendo, del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros derivado del acto de disposición efectuado.

TERCERO.- La estafa por la que sostiene acusación la Acusación Particular se concretaría en los siguientes hechos:

a) El acusado, abusando de la amistad que desde 1991 le unía con Armando , aprovechándose de la enfermedad mental que sufría logró hacerse con su documentación y valiéndose de la misma suscribió varios creditos y obtuvo diversas tarjetas de crédito que se pagaban a través de las cuentas bancarias de aquél.

b) El engaño cristalizaría en hacer uso de aquella documentación ( en definitiva en hacerse pasar por Armando ) y obtener así de las diferentes entidades bancarias diferentes créditos y tarjetas de crédito, falseando la firma de Armando , cuya devolución y pago se domicilió igualmente en cuentas bancarias del mismo. Dicho de otra manera: el engaño se concretaría en hacerse pasar por Armando ante las entidades bancarias, dar sus datos y en imitar su firma para lograr los créditos y las tarjetas de modo que el engañado serían las entidades bancarias.

c) Dichas entidades bancarias habrían realizado por error un acto de disposición a favor del imputado y en perjuicio de tercero , es decir, de Armando , quien al final habría sufrido un menoscabo económico que la propia acusación fija en 12.621.26 euros, resultado del impago de gastos con tarjetas de crédito y otros

Pues bien, proyectando al relato fáctico en el que se funda la acusación las exigencias legales en orden al delito de estafa expuestas en el anterior Fundamento de Derecho resulta que la tesis sostenida por el acusado de que efectivamente existieron los créditos, (del mismo modo que Armando había arrendado a su nombre una vivienda para que viviera el mismo por dificultades al estar el acusado en situación irregular en España, extremo admitido por Armando ) pero que los solicitó a su nombre con el beneplácito y aquiescencia del mismo pero que él pagaba las cuotas de los créditos no solo no ha sido desvirtuada sino que ha sido en gran medida confirmada por Armando y por su propio padre , quien, por el contrario, no ha probado documentalmente siquiera el remanente de lo adeudado aun habiendo admitido que el acusado pagaba las pólizas, incluso durante nueve meses después de que había sido incapacitado Armando , momento en que tomó el padre las riendas de su economía.

Dicho en otros términos, la acusación no ha probado fehacientemente ni la existencia del "engaño bastante" al que, como primer y esencial elemento de la estafa se refiere el artículo 248 del CP, ni el "perjuicio" de tercero ( en este caso del patrimonio de Armando ), ni desde luego, ya en la esfera del tipo subjetivo que el motivo de las acciones del acusado fuera el "animo de lucro" ( a costa del patrimonio de Armando

1º) Falta de prueba del engaño bastante para determinar por error el acto de disposición sobre el patrimonio de Armando por parte de las entidades bancarias.

a) Armando , que no manifestó ningún síntoma de su enfermedad hasta 2003 siendo incapacitado en el año 2004 y que según su padre y el mismo se ganaba perfectamente la vida, desconociendo el padre que es lo que hacía con su dinero y los movimientos de sus cuentas, admitió en Juicio que uno de los préstamos que se afirman conseguidos a sus espaldas y mediante engaño, " el del Deutsche Bank lo pido para Mohamed" y que " recuerda haber pedido un prestámo de 800.000 pesetas para los muebles de Mohamed" y que "Mohamed le dio la mitad del préstamo en forma de cheques para ir haciendo frente a los pagos" lo que obviamente crea ya una duda sobre su participación y consentimiento en la obtención de los restantes créditos y tarjetas , solicitados todos ellos en el año 2000 cuando no existía atisbo alguno de enfermedad mental y Armando trabajaba, tenia ingresos y era autónomo en la administración de sus bienes. Y la duda que se genera, teniendo en cuenta que aun enfermo no quiso entablar acciones penales contra Mohamed sino que lo hizo su padre en el año 2005 una vez firme la sentencia de incapacitación por una dolencia que se manifestó por primera vez en el año 2003, son las siguientes:¿recuerda ahora con precisión lo que hizo en el año 2000? ¿fue manipulado entonces o lo ha sido con posterioridad?.

b) Afirmándose -como se afirma- que Victor Manuel tenia toda su documentación (¿desde cuando y porque? y ¿ de ser así, porqué el acusado la utiliza torticeramente solo en el año 2000 si eran amigos desde 1991?) y que valiéndose de ella obtuvo los préstamos y tarjetas, la parte debía, por un lado, haber llamado a juicio, para probar el uso falsario de la documentación, a los empleados bancarios que formalizaron el préstamo y el contrato de crédito que supone obtener "la tarjeta de crédito" que constituían los "engañados" y ante quienes debió comparecer el acusado con la documentación e imitar, en su caso, la firma, puesto que es común conocimiento las dificultades y formalidades que la solicitud, tramitación y concesión de un préstamo conlleva; y, por otro lado, debia haber probado mediante la correspondiente pericia caligráfica que las firmas, que Armando , no reconoce como suyas, efectivamente no lo son y sí en cambio son del acusado, único modo de acreditar la comisión de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, para lo cual no basta con que Armando manifieste en Juicio que no es su firma.

Y ello porque éste era el único modo de probar que el acusado, usurpando la personalidad de Armando , utilizando su documentación y falseando su firma, sin su consentimiento consiguió de este modo (engañando a las entidades bancarias) préstamos y tarjetas de crédito ( que también utilizó falseando su firma) que integro en su patrimonio , causándole un perjuicio patrimonial.

2º) Falta de prueba de dolo fraudulento y de ánimo de lucra en perjuicio de tercero y falta de prueba de la causación de un perjuicio imputable a un engaño bastante.

a) El hecho admitido de que el acusado pagara los prestamos ( uno o varios) a Armando y lo continuara haciendo aun después de resultar éste incapacitado, momento en que su padre, que hasta el momento al ver los recibos de las mensualidades tuvo conocimiento de los hechos, no solo genera una duda razonable sobre si aquel consintió o incluso colaboró en la obtención de los mismos en su día , sino que evidencia de modo claro tanto que la obtención de los créditos y de las tarjetas y su uso no le causó ningún perjuicio patrimonial ( hecha exclusión de la ignota cantidad impagada por razones también ignoradas, ) como que no le guió en ningún momento un dolo de defraudar a Armando ni el ánimo de lucrarse injustamente a costa de su patrimonio.

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CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la LECrim, se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de Su .Majestad el Rey

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Victor Manuel del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con el delito continuado de estafa agravada, de los que venían acusado así como de los pedimentos civiles deducidos en su contra, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a los acusados y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos