Sentencia Penal Nº 673/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 949/2014 de 16 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934479/80

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO HRN

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0014220

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 949/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid

Procedimiento Abreviado 206/2013

Apelante: D./Dña. Nicanor

Procurador D./Dña. MONTSERRAT GOMEZ HERNANDEZ

Letrado D./Dña. SAMUEL LUIS PINILLOS ESTELRICH

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Ilmos/as Sres/Sras Magistrados/as:

DÑA. TERESA ARCONADA VIGUERA (PRESIDENTA)

DÑA. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA (PONENTE)

D. ERNESTO CASADO DELGADO

SENTENCIA Nº 673 /2014

En Madrid, a dieciséis de octubre de 2014.

VISTOS en segunda instancia por la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº206/2013, procedentes del Juzgado de lo Penal nº33 de Madrid por un presunto delito de lesiones contra Nicanor , representado por la Procuradora Dña. Montserrat Gómez Hernández y defendido por el Letrado D. Samuel Pinillos Estelrich.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº33 de Madrid se dictó sentencia con fecha 11/03/201, con los HECHOS PROBADOS del tenor siguiente: Se declara expresamente probado que el acusado, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con conocimiento de que estaba en vigor una orden judicial que le prohibía aproximarse a menos de quinientos metros de Josefina , a su domicilio, lugar de trabajo u otro que la misma frecuente y de mantener cualquier tipo de comunicación con la misma, establecida por auto de fecha 26 de junio de 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Madrid , el día 18 de agosto de 2012, sobre las 16:45 horas, estaba en compañía de la anterior en la calle Conde de Peñalver de Madrid, sin que conste acreditado que el acusado le cogiera del cuello y la tirara al suelo.

Y cuyo FALLO establece: Que debo condenar y condeno a Nicanor como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndole del delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 por el cual había sido acusado; todo ello, con imposición al acusado de las costas procesales devengadas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Nicanor sobre la base de los motivos que constan en el escrito que serán objeto del fondo del recurso, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia apelada.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

Primero:La Procuradora doña Monserrat Gómez Hernández, actuando en nombre y representación de Nicanor , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 33 de Madrid en el procedimiento abreviado número 206/2013 con fecha 11 de marzo de 2014.

Alegaba en su recurso que su representado fue acusado de un delito de malos tratos del que no existía prueba alguna, por lo cual el Ministerio Fiscal modificó en su informe su acusación, estimando la existencia de un delito de quebrantamiento, por el que finalmente se condenó a su representado, delito que no cometió y respecto del cual no existió prueba alguna, puesto que los agentes de Policía no manifestaron en ningún momento que su representado y Josefina estuvieran juntos, sino que Josefina se acercó al coche y el acusado se encontraba unos metros más lejos, sin que les vieran hablar ni comunicarse.

Señalaba también que, según la sentencia del Tribunal Supremo 69/2006 , la conducta del imputado no es típica, al existir consentimiento por parte de la víctima, no pudiendo determinarse, al no haber declarado la testigo, si el encuentro fue casual o no.

Por otra parte, señalaba que su patrocinado es toxicómano desde hace más de veinte años y el día de su detención y posterior puesta a disposición judicial se le administraron diversos medicamentos para paliar su estado de ansiedad, producto de su toxicomanía, como consta en el informe del Médico Forense, habiéndose aportado en la vista por su defensa un informe en el que consta la trayectoria toxicómana de su representado, al cual los propios agentes vieron en una actitud extraña, apreciándose a simple vista su grave estado de salud, alarmantemente demacrado como producto de su VIH, hepatitis y demás enfermedades, por lo cual entendía que se debía de haber aplicado la circunstancia atenuante de toxicomanía.

Por todo ello, solicitaba la revocación de la resolución recurrida y la absolución de su patrocinado o, subsidiariamente, que se apreciase la circunstancia atenuante de toxicomanía.

Segundo:El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Tercero:El recurso no puede prosperar.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum',que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Las conclusiones a las que llegó el Ilustrísimo Magistrado Juez a quo en su sentencia no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el contenido del atestado obrante a los folios 1 y 2, en el cual se constataba que, sobre las 16,25 horas del día 18 de agosto de 2012, Josefina se dirigió a dos agentes de Policía Nacional que se encontraban en la calle Conde de Peñalver, en su confluencia con la calle Ayala de Madrid, y les manifestó que había sido agredida por su ex pareja, que la había cogido por el cuello y tirado al suelo, teniendo una orden de alejamiento por la cual él no se podía acercar a ella; de la declaración del acusado en sede judicial, obrante al folio 74, en la cual manifestó que tenía una orden de protección con respecto a Josefina y que le llevaba comida a ella porque no tenía para comer; de las declaraciones de los agentes de Policía Nacional con carnets profesionales números NUM000 y NUM001 , obrantes a los folios 92 y 93 y, fundamentalmente, del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

En dicho acto, el acusado manifestó que el día 18 de agosto de 2012 era pareja de Josefina y que en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Madrid se dictó el día 26 de junio de 2012 una orden de protección por la que se le prohibía acercarse a ella, pero él no lo tenía claro porque ella le dijo que la había retirado y que podrían estar juntos. No recibió ninguna comunicación al respecto, pero se fió de ella. No recuerda concretamente lo que pasó ese día. En aquella época vivían en la CALLE000 . No discutió con ella ni la cogió del cuello ni la tiró al suelo. Ella tuvo una discusión con otras personas en un parque cercano, donde ellos iban a tomar metadona, uno o dos días antes.

Josefina manifestó que había sido pareja muchos años del acusado y que vivieron juntos, así como que quería acogerse a su derecho a no declarar.

El agente de Policía Nacional con carnet profesional número NUM002 manifestó que el día 18 de agosto de 2012, a las 4:45 h, en la confluencia de la calle Conde Peñalver con la calle Ayala, les requirió una mujer que estaba nerviosa, la señora que acaba de salir, y les dijo que su pareja o ex pareja le había agredido. Él estaba en el lugar. Ella les dijo que la había cogido del cuello y que la había tirado al suelo. Tenía los brazos con magulladuras y el cuello enrojecido. También les dijo que él tenía una orden de alejamiento en vigor con respecto a ella. Él estaba un poco nervioso, pero no sabe si estaba bajo la influencia de algún tipo de sustancia.

El agente de Policía Nacional con carnet profesional número NUM003 manifestó que el día 18 de agosto de 2002 les requirió una mujer y les dijo, nerviosa, que su pareja la había agredido, que la había cogido del cuello, zarandeado y tirado al suelo. Él estaba detrás de ella. Que recuerde, no estaban bajo la influencia de sustancias. Comprobaron que existía una orden de alejamiento en vigor. Ella tenía el cuello enrojecido. No les vio hablar. Cuando ella se acercó a ellos, él la seguía.

La prueba practicada en el acto del juicio oral ha revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado, tratando el recurrente de sustituir la valoración de las pruebas practicadas, efectuada en conciencia por el Magistrado Juez a quo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por su propia y necesariamente interesada valoración de los hechos, que no se compadece con el resultado de aquellas.

Pese a lo alegado en el recurso, los agentes de Policía Nacional manifestaron con toda claridad que el día de los hechos el acusado y la mujer se encontraban juntos, habiéndoles manifestado Josefina que el mismo acababa de agredirla y, con independencia de que les viesen o no hablar, lo cierto es que el acusado reconoció que el día 26 de junio de 2012 se había dictado una orden de protección que le prohibía aproximarse a ella, y dicha resolución, dictada en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Madrid el día referido, prohibía a Nicanor aproximarse una distancia inferior a 500 m respecto de Josefina en cualquier lugar donde la misma se encontrase, ya fuera el domicilio de la denunciante, su lugar de trabajo o cualquier otro que la misma frecuentase, así como comunicarse con la misma por cualquier medio, ya fuera verbal, escrito, telefónico o telemático, y que dicha medida cautelar se encontraba en vigor el día 18 de agosto de 2012, como consta a los folios 171 a 175 de las actuaciones.

De las declaraciones de los agentes de Policía se deduce sin lugar a dudas que el acusado se encontraba ese día a una distancia inferior a 500 m de Josefina y que incluso en presencia de los mismos la siguió cuando ésta se acercó al vehículo policial para requerir el auxilio de los funcionarios de Policía, siendo indiferente que el encuentro entre ambos se produjera de manera casual o no. Es más, el acusado admitió en el acto del plenario que en aquella época Josefina y él vivían en la CALLE000 , de lo cual puede deducirse que el encuentro entre ambos no sólo no era casual, sino que en aquella época los mismos se encontraban conviviendo, pese la existencia de la orden de protección estipulada en favor de Josefina .

Por otra parte, es jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Supremo la de que el consentimiento de la víctima no excluye la antijuridicidad en el delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar.

Finalmente, pese a lo alegado en el recurso, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el acto del juicio oral, introduciendo alternativamente la solicitud de condena por un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , solicitando la imposición de la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, no siendo, por tanto, cierto que el Ministerio Fiscal no modificase sus conclusiones hasta la fase de informe.

Como indicaba el Magistrado Juez a quo en su sentencia, no se introdujo ningún hecho nuevo que la defensa no conociera previamente y que no se le diera la oportunidad de rebatir, como es el incumplimiento de la prohibición de aproximación y comunicación impuesta, al que se hacía referencia en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Por otra parte, en sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal había formulado acusación por un delito de malos tratos en el ámbito doméstico previsto y penado en el artículo 153, párrafos 1 y 3 del Código Penal , haciendo referencia el párrafo tercero de dicho precepto a la comisión de este delito con quebrantamiento de una pena de las contempladas en el artículo 48 del Código Penal o de una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

Por tanto, la condena del acusado por un delito de quebrantamiento de medida cautelar no infringió el principio acusatorio, habida cuenta de que, al haberse acusado por el artículo 153.3 del Código Penal , sin necesidad de que el Ministerio Fiscal hubiera introducido petición alternativa alguna a su escrito de conclusiones provisionales, la condena por el Juez a quo por un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 del Código Penal tampoco hubiera vulnerado el citado principio.

En cuanto a la apreciación de la circunstancia atenuante de toxicomanía solicitada por la defensa del acusado al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, en la sentencia el Ilustrísimo Magistrado Juez a quo consideraba que esta circunstancia no era de apreciación, habida cuenta de que no había quedado acreditado que en el momento de los hechos el acusado se encontrara bajo los efectos de las drogas ni que su hábito de consumo tuviese relación alguna con el delito objeto del procedimiento.

A ello ha de añadirse que, según el informe del Médico Forense obrante al folio 73 de las actuaciones, el detenido le manifestó que estaba en tratamiento con metadona, como también refirió en el acto del plenario, en la cual indicó que Josefina y él solían acudir a un parque de las proximidades a tomar metadona.

En cuanto al informe del SAJIAD obrante a los folios 253 a 256, el mismo no fue efectuado por un médico, sino por una psicólogo y una trabajadora social, que dudosamente pueden diagnosticar un historial de consumo de sustancias tóxicas, máxime cuando, al parecer, el informe fue emitido fundándose única y exclusivamente en las manifestaciones del acusado. De hecho, en el informe se hacía referencia a que el acusado desde el año 2000 se encontraba en un programa de mantenimiento con metadona, esto es en tratamiento de deshabituación a las sustancias estupefacientes.

Ninguno de los informes obrantes en las actuaciones acredita que el día de los hechos el acusado se encontrara bajo la influencia de sustancias estupefacientes o drogas tóxicas ni que actuara como consecuencia de su dependencia de las mismas, siendo reiterada la jurisprudencia Tribunal Supremo que señala que la mera condición de drogodependiente no es suficiente para la apreciación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal invocada.

Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.

Cuarto:Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicanor contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 33 de Madrid en el procedimiento abreviado número 206/2013 con fecha 11 de marzo de 2014, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.