Sentencia Penal Nº 673/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1325/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 2
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0024112
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1325/2014 m 10
Origen :Juzgado de lo Penal nº 05 de Alcalá de Henares
Juicio Rápido 28/2014
Apelante: D. Fermín y D. Leandro y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JULIA RAQUEL VADILLO ORTEGA
Letrado D./Dña. LUIS ANGEL GARCIA GONZALEZ
Apelados: D. Fermín y D. Leandro
SENTENCIA 673 / 2014
Magistrados:
Pilar Oliván Lacasta
Carlos Martín Meizoso (ponente)
Ignacio José Fernández Soto
En Madrid, a 25 de septiembre de 2014
Este Tribunal ha deliberado sobre los recursos de apelación interpuestos por Fermín , Leandro y el
Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal número 5 de Alcalá de Henares, el 4 de
junio de 2014 , en la causa arriba referenciada.
Fermín , Leandro estuvieron asistidos por el letrado Luis Ángel García.

Antecedentes

Primero: El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así: 'ÚNICO.- Sobre las 08:05 horas del día 28 de abril de 2014, junto al número NUM000 de la AVENIDA000 , en Torrejón de Ardoz, el acusado, Leandro , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Fermín , mayor de edad y sin antecedentes penales, de forma conjunta, se aproximaron a Benigno , cogiéndole por su espalda y cuello, mientras le sujetaban por sus manos para arrebatarle el teléfono móvil que portaba, produciéndose un forcejeo entre ellos, ante lo cual le exhibieron una navaja, de 5 cm de hoja, que le clavaron en sus manos, lo que propició que finalmente se apropiaran del referido teléfono, el cual ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 260 euros, y que fue recuperado horas después por su titular.

A consecuencia de la anterior agresión, Benigno sufrió erosiones superficiales en ambas manos y cervicalgia, precisando para su curación de 7 días'.

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo: 'Vista la normativa aplicada, así como los criterios jurídicos expuestos, DECIDO CONDENAR a Leandro , y a Fermín como coautores penalmente responsables de un delito de robo con intimidación con la circunstancia atenuante de reparación del daño a una pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como coautores de una falta de lesiones a una pena de 30 días a razón de 6 euros diarios, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Los dos acusados, de forma conjunta y solidaria, indemnizarán a Benigno en la cantidad de 350 euros más los intereses legales desde la fecha de la sentencia. Constatada la consignación en atención a la documental aportada por la defensa, hágase entrega de la consignada a Benigno .

Se prorroga la medida cautelar de prisión provisional hasta la mitad de la pena impuesta en el caso de un eventual recurso de apelación.

Se imponen las costas a los dos acusados'.

Segundo: Fermín y Leandro pidieron que se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra en la que se les absuelva, o subsidiariamente, se rebaje la pena en uno o dos grados y su automática puesta en libertad.

Tercero: El Ministerio Fiscal también recurrió en apelación por entender que no concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño en el delito de robo con violencia.

Cuarto: Fermín , Leandro y el Ministerio Fiscal respectivamente impugnaron los recursos formalizados de contrario.

HECHOS PROBADOS Único: Se aceptan los de la resolución recurrida si bien se añade un párrafo del siguiente tenor: Fermín tenía sus facultades levemente mermadas, había consumido cocaína, padece trastorno por abuso de cocaína y alcohol. Leandro tenía sus facultades mermadas por su dependencia de las benzodiacepinas.

Fundamentos

Primero: El recurso de Fermín y Leandro tiene varias vertientes: · Alega vulnerado el principio de presunción de inocencia. Niega que los acusados se hubieran concertado para cometer el robo. Sostiene que Fermín se limitó a recoger del suelo unos efectos que se le cayeron en una pelea a Leandro , llevándolos a Comisaría tan pronto como detectó que no eran el propios ni de éste.

La petición no puede ser acogida. El testimonio de la víctima, Benigno , fue claro. No se detectan móviles espurios. Hemos tenido ocasión de visionar su grabación digital. Manifestó que los dos autores obraron al unísono, uno le agarró mientras el otro le quitaba el teléfono móvil. Que intentó forcejear y el que resultó ser Leandro sacó una navaja llegando a lesionarle con ella.

Ha sido corroborado periféricamente por los agentes de policía que asistieron a la víctima y persiguieron a Leandro , al indicar que éste portaba una navaja. El Policía Nacional NUM001 explicó incluso que la llevaba en el bolsillo del pantalón y que, pese a tener una anilla, como de llavero, no estaba unida a ninguna llave. Que tenía 6-7 cm de mango y 5-6 de hoja.

También por el parte de lesiones del folio 38, que acredita las lesiones sufridas por la víctima, erosiones en dorso de ambas manos, que fue, a su vez, ratificado por el informe forense del folio 71, que no ha sido impugnado. Es verdad que no son cortes en la palma de la mano o los dedos, sino erosiones en el dorso.

Pero ello no es incompatible con las manifestaciones del herido. Habló de forcejeo y de ligeros cortes.

El que no conste que hubiera sangre en la navaja no empece lo anterior. Dado que las lesiones fueron leves, apenas erosiones, no tiene nada de extraño que no sangraran hasta pasados unos segundos.

El hecho de que el teléfono móvil fuera entregado en Comisaría por Fermín , termina de acreditar su intervención en el hecho. Fue además reconocido fotográficamente por el perjudicado. Leandro vino a reconocer en el juicio que Fermín se llevó este aparato. El propio Fermín lo confirma, alegando, eso sí, que lo cogió por error. Error que es inasumible al resultar más coherente la tesis de la víctima. La huida de los autores del lugar es ilógica se asumimos la teoría de los acusados.

· Sostiene que la sentencia apelada incurre en error a la hora de fijar la pena al inaplicar las circunstancias atenuantes de reparación del daño, confesión y toxicomanía en el caso de Fermín . Veamos: o La reparación del daño ( artículo 21.5 del Código Penal ) es inatacable. De hecho, viene acogida en la sentencia recurrida. Lo cierto es que Fermín entregó el teléfono móvil en Comisaría, según consta en Diligencia (folio 8) el día 28-4-14, -dice que el 25-4-14, pero a todas luces se trata de un mero error mecanográfico-. Además, los acusados consignaron 350 #, el 12-5-14, justo lo pedido por el fiscal en su escrito de acusación (folio 75), en concepto de responsabilidades civiles, como consta en la copia del correspondiente ingreso (folio 155).

Como recuerda el Tribunal Supremo en STS de 24-3-10 ( con cita de las 225/2003 , 1517/2003 , 701/2004 , 809/2007 , 78/2009 y 1238/2009), la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el Código Penal anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el Código Penal de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio...

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante...

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003 , entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.

Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Nada justifica la aplicación de esta atenuante como muy cualificada.

o En relación a la atenuante de confesión ( artículo 21.4 del Código Penal ) la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo viene exigiendo para su apreciación que: § No sea tendenciosa o equívoca ( SSTS de 26-9-90 y 11-3-97 ) § No sea parcial, sesgada o falaz ( SSTS 5-12-90 , 16-10-96 , 5-11-96 , 30-11-96 , 13-6-97 y 20-2-02 ) Ciertamente consta por Diligencia policial, al folio 8, que Fermín entregó el teléfono móvil en Comisaría.

En ella se dice que Fermín 'hace entrega de un teléfono móvil de la maraca Iphone de color blanco con una funda de color azul, manifestando que en el día de la presentes a (sic) procedido en compañía de su amigo Leandro a robar con violencia este móvil a un individuo del cual no recuerda como era' . Sin embargo, no basta para acoger la atenuante solicitada. Tal Diligencia no aparece firmada por Fermín . Tampoco estaba asistido de letrado al hacer esa manifestación. Sí lo estaba en sede policial, folio 37 y allí manifestó su deseo de no declarar. También al hacerlo ante el Juzgado Instructor, folios 69 y 70. Entonces no reconoció los hechos, sino que negó que robara violentamente el móvil a otra persona . Afirmó encontrarse con su amigo ( Leandro ) sentado en unas escaleras, que pasó el negro, se peleó con su amigo, se le cayó el móvil al suelo y el declarante lo cogió y se marchó corriendo. En el plenario dijo que encontró el teléfono caído en el suelo y no que lo robara. Que lo devolvió al darse cuenta de no era suyo.

Es decir, la pretendida confesión no existe. Solo una devolución de lo robado, cuyos efectos ya se han tenido en cuenta a la hora de apreciar otra atenuante.

o Fermín , según el informe emitido por la Concejalía de Bienestar del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz (folios 154 y 157 y 158), arrojó resultados positivos a la cocaína en los controles realizados el 4-3-14, 28-3-14 y 28-4-14. Padece trastorno por abuso de cocaína y alcohol. Estaba incluido en el Programa Libre de Drogas, con evolución irregular con poca capacidad para identificar y manejar las situaciones de riesgo de consumo.

La STS de 21-11-97 recuerda que no basta la condición de drogadicto para que se entienda disminuida la imputabilidad, es necesario a creditar no sólo la adicción sino también el grado de deterioro mental... saber hasta qué punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en la actuación de las facultades intelectivas y volitivas La STS 16-10-2001 resume la doctrina aplicable al decir que el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. ( SSTS 31-7-98 , 23-11-98 , 27-9-99 y 20-1-00 ) Esta doctrina se ha visto completada, llegando a entenderse que concurre la eximente incompleta, en supuestos: § De ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia ( STS 9-6-95 ) § De drogodependencia asociada a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente ( SSTS 15-12-94 y 20-12-96 ) § En que la antigüedad y continuidad de la adicción han llevado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto ( STS de 20-12-97 ) Es patente que Fermín abusaba de la cocaína y alcohol en aquella época, lo que nos lleva a apreciar una atenuante analógica de toxicomanía (ex artículo 21.7, en relación al 21.2 del Código Penal ). Es verdad que el informe habla solo de abuso, no de dependencia. Sin embargo, también consta que había consumido cocaína en los días y las horas previas y estaba incluido en el Programa Libre de Drogas, desde el 4-3-14 hasta su ingreso en prisión, con evolución irregular con poca capacidad para identificar y manejar las situaciones de riesgo de consumo.

· Igualmente alega que la sentencia apelada incurre en error a la hora de fijar la pena por inaplicar las circunstancias atenuantes de reparación del daño, toxicomanía respecto de Leandro .

El pedimento en buena medida ha quedado respondido en párrafos anteriores. Nos remitimos a ellos.

Solo cabe añadir, en relación a su toxicomanía que, según el informe emitido por la Concejalía de Bienestar del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz (folio 156), padece trastorno por dependencia a benzodiacepinas, trastorno por abuso de cocaína, alcohol y cannabis. Estaba incluido en el Programa Libre de Drogas, presentando gran desorganización a nivel vital, que ha interferido en su asistencia a las citas y en consecuencia en su evolución en el tratamiento, siendo éste irregular.

En el informe de Alta médica, obrante al folio 26, se constata que tenía fetor enólico. No excluye el síndrome de abstinencia a las BZD, por lo que pauta medicación para 24 horas.

En este caso es de apreciar la circunstancia atenuante simple de drogadicción, prevista en el artículo 21.2 del Código Penal . Su adicción es grave, depende de las benzodiacepinas. Ello le hacía tener sus facultades mermadas.

Segundo: La apelación presentada por el Ministerio Fiscal niega que concurra la atenuante de reparación del daño en relación al delito de robo. Sostiene que la cuantía consignada por los acusados corresponde a la responsabilidad civil derivada de las lesiones.

Para salir al paso de las alegaciones de los acusados conviene dejar claro que este recurso fue presentado dentro del plazo legal. La sentencia le fue comunicada al Ministerio Fiscal el 15-7-14 (folio 202).

Formuló la apelación al día siguiente (folio 204).

La pretensión del Fiscal no puede ser acogida. Simplemente olvida el Ministerio Público que uno de los acusados, como ya se ha dicho, devolvió el teléfono móvil que fue objeto del robo y que fue reintegrado a su titular.

Tercero: Al concurrir dos atenuantes en Fermín y Leandro procede rebajar en un grado la pena correspondiente al delito, ex artículo 66.1.2º del Código Penal , por lo que en su caso pasará a ser la de año, nueve meses y un día de prisión.

Cuarto: No ha lugar a la puesta en libertad de los condenados, sin perjuicio de lo que pueda acordarse al iniciarse la ejecución de las penas.

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal número 5 de Alcalá de Henares, el 4 de junio de 2014 .

Se estima parcialmente el presentado por la representación de Fermín , Leandro . Por ello se confirma el Fallo si bien su párrafo primero quedará redactado como sigue: Vista la normativa aplicada, así como los criterios jurídicos expuestos, DECIDO CONDENAR a Leandro y a Fermín como coautores penalmente responsables de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, concurriendo en ambos acusados, la circunstancia atenuante de reparación del daño y, la de drogadicción, simple, en el caso de Leandro y analógica, en el de Fermín , a sendas penas de un año, nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como coautores de una falta de lesiones a una pena de multa 30 días a razón de 6 euros diarios, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Publicación : leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.