Sentencia Penal Nº 673/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 917/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de Trabajo: CRC

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0130402

Procedimiento Abreviado 917/2016

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 02 de Alcobendas

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1002/2011

SENTENCIA NUM: 673

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN

-En Madrid, a 17 de noviembre de 2016.

Vistael día 16 de noviembre de 2016 en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcobendas seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Geronimo , con DNI nº NUM000 y nº de ordinal en informática NUM001 , mayor de edad, hijo de Olegario y de Angustia , natural de Madrid y vecino de Alcobendas (Madrid), CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , de estado civil no consta, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa.

Han sidoparteelMinisterio Fiscalrepresentado por la Ilma. Sra. Dª María Paz Iglesias Escalera y dichoacusadorepresentado por la Procuradora Dª María Isabel Torres Coello, y defendido por la Letrada Dª Mercedes San Vicente Jiménez, yPonenteel Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 párrafos primero y segundo del Código Penal en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Geronimo , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 280 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago, con imposición de costas, y decomiso de todo lo intervenido.

SEGUNDO.-La defensa de Geronimo en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, y alternativamente la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , y la apreciación de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción y de la atenuante de dilaciones indebidas.

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

PRIMERO.-Sobre las 21.00 horas del día 17 de marzo de 2011, cuando agentes de la Policía Local de Alcobendas se encontraban de servicio en la Avenida de España de dicha localidad, observaron a un vehículo Audi A 3, matrícula ....HHH que frenó bruscamente rebasando ligeramente un semáforo rojo, advirtiendo que la persona que ocupaba el lugar del copiloto se encontraba gritando, por cuya razón decidieron detener el vehículo y procedieron a la identificación de sus ocupantes.

El conductor del turismo era el acusado Geronimo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; la titular del vehículo es la madre del acusado; tras el pertinente cacheo, cuando los agentes iniciaron la inspección del vehículo el acusado se alteró visiblemente; en el interior de la guantera encontraron una funda de gafas que contenía en su interior una bolsa con un polvo de color grisáceo, que una vez analizado resultó ser MDMA, en la cantidad de 19,2 grs. y con un grado de pureza de 62,8%, que el acusado iba a destinar el consumo de terceras personas.

El precio de la sustancia en el mercado ilícito es el de 11,20 euros el gramo, según la valoración en le Oficina Nacional Central de Estupefacientes, por tanto con un precio total de 215,04 euros.

SEGUNDO.-El día 23 de enero de 2002 el acusado ingresó en el Hospital Psiquiátrico de Madrid por razón de un intento autolítico y agresión a familiar; fue diagnosticado de politoxicómano, consumidor habitual de cocaína, heroína y benzodiacepinas. El 4 de marzo de 2011 acudió al Hospital Dr. R, Lafora por recomendación policial, siendo diagnosticado de politoxicómano con ideación paranoide. Tuvo otro ingreso psiquiátrico el 12 de mayo de 2015. Consta dicha politoxicomanía desde los 19 años (Alta del Hospital Reina Sofía de 15 de julio de 2016).

Fundamentos

PRIMERO.- 1.Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 , 18 de abril de 2008 , 5 de diciembre de 2011 , 20 , 27 y 28 de enero , 3 y 10 de febrero y 9 de diciembre de 2015 ), como son:

a)el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se lleve a cabo a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; conviene precisar que basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización.

b)el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra punitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia es el llamado éxtasis (MDMA), sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud y lleva a configurar el subtipo agravado del art. 368 ( Sentencias de 28 de febrero , 6 y 29 de marzo , 23 de abril y 10 de julio de 2000 , 23 de abril de 2002 , 11 de abril y 5 de mayo de 2003 , 13 de abril de 2004 y 23 de marzo de 2006 ).

c)la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d)el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

La determinación en la tenencia de drogas del ánimo de traficar exige un juicio de valor relativo a hechos internos que debe inferirse de datos externos y objetivos suficientemente reveladores ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 14 de mayo , 10 de julio y 30 de septiembre de 2008 , 3 y 29 de abril y 29 de septiembre de 2009 , 8 de marzo , 20 y 27 de abril , 19 de julio y 12 de mayo de 2010 , 25 de febrero 11 de marzo , 14 y 15 de abril , 11 de mayo , 3 y 16 de junio y 3 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 28 de febrero y 6 de marzo de 2012 , 6 de marzo de 2013 , 13 de noviembre de 2014 y 6 de octubre de 2016 )

En este contexto, lógicamente goza de particular importancia el dato de la cantidad de sustancia intervenida, en cuanto supere la que una persona media puede utilizar durante un período de 5 días, de manera que el exceso de tal cantidad debe considerarse destinado al tráfico. En relación al éxtasis la sentencia de 11 de marzo de 1998 se refiere a que su dosis habitual de consumo oscila entre los 50 y los 150 milígramos por toma, con una duración en sus efectos de unas seis horas, y la sentencia de 28 de noviembre de 2005 declara la preordenación al tráfico en un supuesto con un peso total de 12,63 gramos.

La antedicha doctrina exige que el poseedor sea drogadicto, pues la ocupación a un poseedor no consumidor conlleva una presunción de la finalidad de transmisión a terceros, que puede ser lógicamente enervada si realmente otros datos la destruyen ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2000 y 14 de noviembre de 2001 ).

Así ocurre en este caso, en el que el propio acusado expresó en la vista oral que no era consumidor de MDMA, y también lo manifestó así su hermano Raimundo ; por otro lado, los distintos informes médicos que describen su politoxicomanía se refieren siempre a opiáceos, cannabis, cocaína y heroína, y en ningún momento, ni antes ni después de los hechos, al éxtasis. Por consiguiente, además de la cantidad intervenida que por sí misma supera ampliamente la propia de un destino al auto consumo, la ausencia de adicción a la sustancia intervenida en su poder revela un claro destino a la venta.

2.Concurre el supuesto atenuado que dispone el art. 368.II del Código Penal , que permite la imposición de la pena inferior en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Así lo ha solicitado no sólo la defensa del acusado, sino también el Ministerio Público, por cuya razón el órgano judicial queda vinculado a su estimación, pese a que la cantidad de éxtasis intervenida puede dar lugar a numerosas dosis.

SEGUNDO.-De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al acusado Geronimo por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

1.La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental incorporada a la causa, particularmente los informes psiquiátricos del acusado (folio 44 y la documental aportada por el Servicio Madrileño de Salud obrante en el rollo de Sala) y la información sobre sus antecedentes penales (folio18). Del dictamen pericial emitido por la Agencia Española del Medicamento (folio 72) en relación a la naturaleza de la sustancia incautada y a su grado de pureza, dictamen que fue expresamente admitido por todas las partes en el acto de la vista oral, renunciando a su ratificación, y del informe emitido por la agente de la Policía Nacional con carnet profesional NUM005 sobre el precio de la sustancia en el mercado ilícito. Finalmente, de la prueba testifical prestada en el acto de la vista oral por los dos agentes de la Policía Local de Alcobendas que intervinieron en los hechos, cuyas manifestaciones se consideran merecedoras de credibilidad por razón de su coherencia y detalle, y de la declaración del agente de la Policía Nacional con carnet profesional NUM006 , Encargado del Grupo III que remitió la sustancia a la Agencia Especial del Medicamento (folio 13).

Los agentes de la Policía Local expresaron las razones que llevaron a la identificación de los ocupantes del vehículo, atendiendo a las maniobras realizadas que llamaron su atención, y que aconsejaron realizar las pruebas de alcoholemia al conductor. Una vez realizado un cacheo de seguridad, cuando comenzaron a registrar el turismo se produjo un claro cambio de actitud del acusado, que se puso visiblemente nervioso; se infiere con facilidad el temor albergado a la localización de la droga, como así ocurrió efectivamente. Son relevantes sus expresiones en el sentido de que si alguno de los ocupantes del vehículo hubiera intentado tirar algo subrepticiamente lo habrían advertido, pues desde el aviso para que pararan hasta que lo hicieron circularon inmediatamente detrás, y una vez detenido el turismo tuvieron a los ocupantes en todo momento controlados y sin perderlos de vista por razones de seguridad.

2.La explicación del acusado Geronimo sobre los hechos reconoce la presencia de la sustancia en el estuche de gafas que había en la guantera del vehículo que conducía, pero mantiene que desconocía tal hecho. Apoya esta versión la declaración de su hermano Raimundo , con el que dice haberse encontrado casualmente y unos días atrás en el Centro Penitenciario, y en el que le reconoció por primera vez que él era el dueño de la droga. En el acto de la vista oral, Raimundo lo contó así.

En apoyo de su versión Geronimo dijo que si hubiera sabido que había droga en la funda, la habría ocultado mejor o incluso tirado al constatar la presencia policial; sin embargo ya se expuso que en realidad no gozó de una verdadera oportunidad en tal sentido. Además el estado de nerviosismo que se detectó al comienzo del registro es indicativo de lo contrario.

Por otra parte, es un dato muy relevante que a lo largo de la causa en ningún momento realizó tales manifestaciones, pues en el momento de su detención Geronimo no quiso prestar declaración alguna en la Comisaría de Policía, pero sobre todo, en el Juzgado de Instrucción simplemente dijo que no se acordaba de nada de lo que había pasado, ni de lo que hizo ni de lo que dijo.

Es pocos días antes de la sustanciación de la vista oral cuando presenta la novedosa explicación, que apoya en declaraciones de su hermano hechas llegar a esta Sala mediante sucesivas cartas enviadas. Relata Raimundo , y así lo ratificó en el juicio, que el usuario habitual del coche de la propiedad de su madre era él; que había dejado la droga en la guantera sin decirle nada a Geronimo ; la había comprado por encargo de varias personas para consumir en unas fiestas de San Agustín de Guadalix; que no supo que Geronimo había sido detenido por causa de dicha droga; que se enfadó con él por haber cogido el coche sin pedir permiso, y pasó estos últimos cinco años sin hablarle por causa de tal enfado; y finalmente, que al encontrarse casualmente en prisión unos días atrás le reconoció que el dueño de la droga era él.

La Sala no puede reconocer credibilidad alguna a tales declaraciones. No se proporciona una explicación mínimamente lógica a la circunstancia de por qué dejó la droga en la guantera expuesta a cualquier incidencia, y además teniendo en cuanta que el Audi 3 se aparcaba en el garaje del domicilio materno en Alcobendas, cuando él vivía en Talamanca del Jarama con su mujer; en esta situación es absurdo no haberla llevado a su propia casa. Tampoco se comprende cómo ha podido pasar cinco años ignorando el hecho de la detención de su hermano por razón de la droga, máxime si cuando recuperó el vehículo de la intervención policial hubo de advertir su ausencia, y sin que ninguna persona de su familia, no ya el propio Geronimo , lo comunicara una circunstancia tan relevante. Se advierte con toda claridad en estas manifestaciones una finalidad de exculpación del acusado que lleva a concluir a la Sala que no se ajustan a la realidad.

TERCERO.-1.Concurren la eximente incompleta del art. 21.1 del Código Penal por razón de la politoxicomanía que padece desde mucho tiempo atrás Geronimo .

Dicha semieximente surge cuando una intoxicación no produce plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión; o cuando se actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que el sujeto podría con grandes esfuerzos, haber actuado de otro modo.

Aunque ciertamente los supuestos ordinarios de toxicomanías de larga duración han venido siendo encuadrados en la grave adicción que configura el supuesto de aplicación de la atenuante simple del art. 21.2 del Código Penal , al igual que los casos en que el sujeto padece un síndrome de abstinencia moderado, debe reconducirse a la eximente del art. 21.1 aquellos casos en que la adicción es muy prolongada en el tiempo o presenta un gran consumo diario, de manera que configura un grado que excede de los supuestos ordinarios y permite apreciar una afectación duradera de las facultades del sujeto, y sobre todo, cuando la drogadicción está asociada a patologías psiquiátricas de entidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 11 de febrero y 27 de diciembre de 1999 , 14 y 17 de julio y 27 de octubre de 2000 , 19 de enero , 9 de febrero , 16 de abril y 24 de septiembre de 2001 y 11 de mayo de 2005 ), supuestos estos últimos que estimamos concurrentes en este caso a la vista de la documentación médica obrante en el rollo de Sala.

El acusado comienza el consumo de drogas tóxicas a partir de los 19 años de edad, lo que revela su gran prolongación en el tiempo; se trata de un politoxicómano, adicto a opiáceos, cannabis, cocaína y heroína, y además está diagnosticado de ideación paranoide y de trastorno de personalidad grave, constando la realidad de los ingresos médicos a que se hace referencia en la declaración de hechos probados. Consta además que en el momento de la detención hubo de ser derivado para recibir tratamiento con metadona.

A la vista de la realidad acreditada de la patología psiquiátrica descrita, que no presentaba un estado de brote crisis en el momento de los hechos, aunque dos semanas antes había provocado un ingreso hospitalario de urgencias, estimamos que cabe apreciar una evidente influencia en el ámbito de la toxicomanía en que estaba incurso el acusado y debe dar lugar a la apreciación de la semieximente pedida.

2.La defensa plantea la atenuante de dilaciones indebidas que sustentó en la circunstancia de que los hechos tardaron un largo período de tiempo en ser juzgados.

La jurisprudencia ha venido declarando que para la apreciación de dicha pretensión es preciso que el interesado previamente haya intentado hacer valer ante el órgano jurisdiccional su derecho fundamental, solicitando la supresión de las dilaciones y la finalización del proceso, y ello como manifestación del deber de colaboración que compete a la parte, y que puede configurarse como una verdadera carga procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 28/01 de 29 de enero , 51/02 de 25 de febrero , 153/05 de 6 de junio , 233/05 de 26 de septiembre , 82/06 de 13 de marzo , 4/07 de 15 de enero , 73/07 de 16 de abril , 5/10 de 7 de abril y 126/11 de 18 de julio ; Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero , 4 y 8 de marzo , 1 y 25 de abril , 13 de junio , 1 de julio , 19 y 24 de septiembre de 2002 , 27 de enero , 11 de abril , 11 y 13 de junio , 18 de septiembre , 30 de octubre y 9 de diciembre de 2003 , 2 de abril , 25 de junio , 17 de septiembre , 4 y 22 de octubre y 24 de noviembre de 2004 y 13 de junio de 2005 , 7 de febrero de 2007 , 5 de noviembre de 2009 y 12 de de julio de 2012).

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2003 enseña que dicha cuestión debe plantearse en el escrito de defensa para someterla a debate; y las de 14 de noviembre de 2005, 2 de marzo y 17 de julio de 2006, 6 de marzo, 20 de abril, 4, 6, 7 y 18 de junio y 31 de octubre de 2007, 19 de noviembre de 2008, 5 de noviembre y 1 de octubre de 2009, 6 de mayo, 21 de julio y 10 de noviembre de 2011,27 de febrero, 4 de abril y 23 de diciembre de 2013 y 21 de enero y 19 de marzo de 2014, 29 de febrero y 14 y 15 de abril de 2016, añaden la necesidad de designar los folios de la causa que las reflejan, determinando el plazo concreto de retraso y su carácter indebido, o la existencia de actuaciones supérfluas, sin que baste la mera referencia al plazo de duración total del proceso.

Sin embargo, de un lado, también se ha declarado que la denuncia no es necesaria en los casos de existencia de dilaciones muy notables ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2003 y 7 de julio de 2004 ); y por otra parte, ha procedido a moderar la obligación o carga de denunciarlas expresando que el acusado no tiene que renunciar a la prescripción ( Sentencias de 29 de septiembre de 2005 , 8 de marzo y 21 de junio de 2006 , 15 de febrero , 18 de mayo y 4 de junio de 2007 ). Ahora bien, en este supuesto, en ningún momento ha estado en juego una hipotética prescripción de los hechos.

Las expresadas razones llevan a la exclusión de ningún efecto jurídico atenuatorio más allá del ámbito de individualización de la pena, que se decide en su extensión mínima tras la rebaja en dos grados por aplicación del subtipo atenuado concurrente y de la eximente incompleta apreciada.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemoscondenarycondenamosa Geronimo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en relación a sustancia que causa grave daño a la salud y con la atenuación de su menor entidad, concurriendo la eximente incompleta de drogadicción, a las penas de nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 70 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de siete días de privación de libertad en caso de impago, con imposición de costas, y decomiso de todo lo intervenido

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 17 de noviembre de 2016. Doy fe.