Sentencia Penal Nº 673/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 65/2016 de 08 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0004333

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 65/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid

Procedimiento Abreviado 356/2013

Apelante: D./Dña. Claudio y D./Dña. Faustino

Procurador D./Dña. SUSANA ESCUDERO GOMEZ y Procurador D./Dña. MARIA CONCEPCION DELGADO AZQUETA

Letrado D./Dña. MARIA ARACELI BOSQUE ORTIZ y Letrado D./Dña. JUAN BRIZ IZQUIERDO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 673/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid a ocho de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOen segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 356/2013 procedente del Juzgado nº 24 de lo Penal de Madrid seguido por un delito deROBO CON INTIMIDACIÓNcontra los acusados Claudio Y Faustino , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dichos acusados contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 29 de septiembre de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: 'ÚNICO.- Se declara probado que alrededor de las 18:30 horas del 19 de enero de 2013, cuando los hermanos, Nicanor y Santos , caminaban pro la calle Cea Bermúdez de esta capital en compañía de un amigo, fueron abordados por 5 y/o 6 personas entre las que se encontraban los acusados, Claudio y Faustino , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, siendo así que puestos todos ellos de acuerdo y guiados por un ánimo de ilícito enriquecimiento, el primer acusado, Claudio , se acercó a Nicanor exhibiéndole un cuchillo requiriéndole a que le diera todo lo que llevaba apoderándose de esta manera de su móvil Samsung modelo Galaxy de color negro con funda de color roja y nº imei NUM000 mientras que el otro acusado, Faustino , en unión de las otras personas, rodeaban Santos a escasos metros de su hermano diciéndole que le entregara todo lo que llevaba a lo que éste accedió por el temor que le infundieron todos ellos, entregando la chaqueta que llevaba, su abono transporte y su dni, siendo así que posteriormente esa misma tarde una pareja de policía nacional que por allí patrullaban de paisano en prevención de hechos similares que venían produciéndose en dicha zona, vieron a un grupo de jóvenes, entre los que se encontraban los acusados, corriendo y como se introducían en la boca de metro de Islas Filipinas procediendo ambos a seguirles escuchando como uno de ellos decía 'esconde el móvil' siendo así que al llegar al andén en el banco allí existente y al lado de dicho grupo de jóvenes encontraron los efectos previamente sustraídos y debajo del mismo el móvil, siendo reconocidos posteriormente dichos efectos por los hermanos Nicanor Santos .

Las presentes diligencias se recibieron en este Juzgado el 2 de octubre de 2013 dictándose el 30 de octubre del mismo mes u año el auto de admisión de pruebas no siendo hasta el 15 de enero del presente año cuando se dictó la diligencia de ordenación convocando a juicio oral, ello debido al exceso de asuntos existentes y pendientes de señalamiento.'.

Su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Claudio y Faustino -ya circunstanciados- como autores penalmente responsables de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO previsto y penado en los arts 237 y 242.1 y 3 DEL CÓDIGO PENAL , con la concurrencia de atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, a las siguientes penas: a Claudio la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITAICIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y a Faustino la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, ello con imposición de las costas causadas en este Juicio por mitad y partes iguales.'.

Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal, dichos apelantes representados por las Procuradoras Dª Susana Escudero Gómez y Dª Concepción Delgado Azqueta y Ponente la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.

SEGUNDO.- El apelante en nombre de Claudio establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, de forma subsidiaria, falta de aplicación del subtipo atenuado del apartado 4º del art. 242 del C. Penal .

El apelante en nombre de Faustino establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: error en la apreciación de la prueba aplicación indebida de los arts. 237 y 242.1 del C. Penal , vulneración de la presunción de inocencia.

Al dar traslado de los recursos al Ministerio Fiscal por el mismo se interesó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, por providencia de 23 de septiembre de 2016 se señaló para deliberación el día 3 de octubre siguiente.

SE ACEPTANíntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Los ahora recurrentes han sido condenados en la sentencia de la instancia como autores de un delito de robo con intimidación, a las penas de tres años y seis meses de prisión Claudio y a la de dos años de prisión Faustino y en el recurso que han formulado sus respectivas defensas solicitan que se revoque la sentencia y se les absuelva de dicho delito, interesando de forma subsidiaria la representación procesal de Claudio que se le rebaje la pena en un grado atendiendo a la menor entidad de la violencia e intimidación ejercidas.

En ambos recursos se cuestiona la valoración de la prueba practicada en el acto del juico entendiendo que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que amparaba a ambos acusados y que la magistrada de la instancia ha valorado erróneamente la prueba practicada en el acto del juicio y lo hacen analizando las declaraciones de los dos testigos, víctimas de los hechos, que comparecieron al acto del juicio poniendo en relación lo que en el mismo manifestaron con aquello que habían declarado durante la instrucción.

Este Tribunal tras ver la grabación del acto del juicio considera que no puede prosperar esta alegación que formulan ambos recurrentes considerando que en el acto del juico se practicó prueba bastante que desvirtuó la presunción de inocencia que amparaba a ambos acusados y que dicha prueba se valoró sin incurrir en error alguno por parte de la magistrada que ha dictado la sentencia recurrida.

El acusado Claudio declaró que iba con Faustino por la calle Cea Bermúdez, no iban con las otras personas con las que luego fueron detenidos; que vio a uno de estos, Simón , que les adelantó corriendo y 'se coló' en el Metro y 'parece ser' que había asaltado a dos chicos; que en el interior de la estación del Metro había dos policías y a Simón le encontraron una chaqueta y un móvil en uno de los bolsillos de la misma y que a él no le encontraron nada. El no quitó nada a nadie ni llevaba navaja alguna, ni se acercó a los jóvenes. Por su parte, Faustino admite que las cinco personas que fueron detenidas habían ido juntos a una discoteca en la que no les dejaron entrar; que bajaron al Metro y vio como dos de estas personas echaron junto al banco unos efectos, concretamente Simón una chaqueta; que a él no le intervinieron nada ni él se acercó a las víctimas.

También declaró uno de los agentes que intervino en la detención de los acusados que declaró que patrullaban de paisano por la zona ya que se estaban produciendo con frecuencia robos a jóvenes al salir de una discoteca y vieron como cinco personas corrían juntas, entre ellas los dos acusados, y bajan al Metro siguiéndoles él y su compañero y al estar llegando al andén oyen como alguno dice 'esconde el móvil' y los cinco se encuentran junto a un banco en el andén y sobre el banco se encontraba la chaqueta o cazadora con documentación y bajo el banco el teléfono móvil. No pudieron ver quién de los cinco dejaba los efectos en el banco.

Por su parte una de las víctimas, Nicanor ya al entrar a declarar como testigo y ser interrogado acerca de si conocía a los acusados manifestó que sí, del día de los hechos, y a continuación relato que caminaba con su hermano y un amigo y se les acerca cinco personas y les separan a los tres un poco, Claudio les amenazó con un cuchillo y les empezaron a quitar las cosas, en concreto a él el teléfono móvil; aclaró que primero se acercaron esas personas a los tres y que a continuación les separaron un poco y reconoció a Claudio como el que le amenazó con un cuchillo; explicó que en comisaria al efectuar el reconocimiento fotográfico se equivocó, como así ya lo había declarado en el Juzgado durante la instrucción, pero que en la rueda de reconocimiento en el Juzgado identificó a los dos acusados y concretamente a Claudio como el que llevaba el cuchillo, sin duda, aclarando además que a él Faustino no le hizo nada, reconociéndole como integrante del grupo que se les acercó. Su hermano, Santos , no efectuó rueda de reconocimiento alguna pero relató lo sucedido en términos similares a como lo había efectuado su hermano manifestando que se les acercaron un grupo de jóvenes y les separan un poco a los tres y que a él le quitaron la chaqueta con el abono de transporte, que no vio si quien estaba con su hermano exhibió una navaja aunque su hermano sí se lo dijo, añadiendo que iban todos en grupo.

Las defensas de los acusados han tratado de poner de manifiesto supuestas contradicciones que este Tribunal considera que no son tales sino que en el acto del juico han facilitado más detalles acerca de cómo ocurrieron los hechos en cuanto a su dinámica, refiriendo que se acercan el grupo a ellos tres, los dos hermanos y su amigo, pero tras esta inicial actuación conjunta les separan a los tres una cierta distancia, no mucha, y ya intervienen Claudio en relación con Nicanor y Faustino con alguno de los otros dos, puesto que se encontraba en dicho grupo y así fue reconocido por Nicanor como integrante de ese grupo que inicialmente se acerca a los tres.

El reconocimiento fotográfico efectuado por Nicanor en dependencias policiales en el que identifica a una persona que no es Claudio como aquel que con una navaja le sustrajo el teléfono móvil no supone que no pueda otorgarse pleno valor probatorio a la identificación de Claudio en rueda de reconocimiento efectuada, con todas las garantías legales, en el Juzgado siendo éste también reconocido de forma espontánea en el acto del juico como aquel que le exhibió la navaja. Es cierto que a Claudio no le fue intervenida navaja alguna cuando fue detenido pero también lo es que la detención no consta que fuera inmediata a los hechos y bien pudo desprenderse de ella antes de que tuviera lugar su detención.

Si tenemos en cuenta que los dos acusados junto con otras tres personas fueron vistos juntos corriendo en dirección al Metro y fueron detenidos juntos cuando se encontraban al lado de un banco en el que encima del mismo estaba la chaqueta sustraída y debajo el móvil también sustraído a los hermanos no cabe sino concluir que ellos intervinieron en la forma que se relata en la sentencia en la sustracción de que estos hermanos fueron víctimas y por ello, no puede prosperar la alegación que formulan ambos recurrentes..

Hay que tener en cuenta que los hechos ocurren en una secuencia temporal breve pero dinámica y los testigos víctimas de los hechos, que iban con otro amigo, son abordados por el grupo de cinco o seis personas preguntándoles al parecer si pertenecen a alguna banda, para a continuación separarles y a partir de este momento cada uno de esos testigos solo puede dar referencia de aquello que le ocurrió a él no percatándose de lo que les sucede a sus otros dos compañeros por lo que la identificación de los acusados por parte de Nicanor como dos de los integrantes del grupo que inicialmente les aborda, junto al hecho de que fueran vistos por los agente de la policía los cinco corriendo juntos por la calle hasta introducirse en el metro donde recuperan los efectos sustraídos en un banco que se encontraba junto a ellos permite concluir sin duda que fueron autores de los hechos por los que han sido condenados.

En el recurso formulado en nombre de Claudio se solicita, de forma subsidiaria, que se aplique el subtipo atenuado previsto en el nº 4 del art. 242 del C. Penal puesto que el empleo de la navaja se limitó a su mera exhibición, por lo que la intimidación habría de considerase de menor entidad, pero no lo entiende así este Tribunal si se tiene en cuenta que Claudio integraba un grupo de cinco personas que abordan a unos jóvenes en la calle, les separan, lo que debilita sus posibilidades de reacción y de defensa y les sustraen lo que llevaban. Como afirma la sentencia del TS 750/2010 de 17 de junio 'El tipo privilegiado que establece aquel número del art. 242 ha de estar fundamentado en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las restantes circunstancias del hecho. Entre esas restantes circunstancias la Jurisprudencia - sentencias de 18/4/2000 y 7/2/2006 - comprende: el lugar, la hora, el número de asaltantes, el número de asaltados y sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído.'

En definitiva, procede desestimar el recurso de apelación planteado, confirmando el auto recurrido y declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación interpuesto por Claudio Y Faustino contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid con fecha 29 de septiembre de 2015 , debemos declarar y declaramos no haber lugar al mismo y, en consecuencia,CONFIRMAMOSla resolución apelada en todas sus partes declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.