Sentencia Penal Nº 673/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 9/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
EC 914934594
37051540
N.I.G.: 28.065.00.1-2016/0003646
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 9/2018
Procedimiento Abreviado 126/2016
Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don Ramiro Ventura Faci
Doña Elena Martín Sanz
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 673/18
En la Villa de Madrid, a 09 de octubre de 2018
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don Ramiro Ventura Faci, doña Elena Martín Sanz y don Manuel Eduardo Regalado
Valdés ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D./Dña. Justino contra
la sentencia dictada con fecha 08/09/2017 en Procedimiento Abreviado 126/2016 por el Juzgado de lo Penal
nº 05 de Getafe; intervino como parte apelada D./Dña. MINISTERIO FISCAL .
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día 09/10/2018 para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.

El/la Ilustrísimo/a Sr./a. Magistrado/a D./Dña. Elena Martín Sanz actúa como Ponente y expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 08/09/2017, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 126/2016, del Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: ' Queda probado, y así expresamente se declara, que: D. Justino mayor de edad y con los antecedentes que luego se expondrán con ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito, los días 07.11.2014 sobre las 16:03 horas y 17.11.2014 sobre las 20:33 acudió a la estación de servicio CEPSA FUENTE DE LA REINA situada en la Calle Andalucía Nº 115 de Aranjuez y fracturo los cajetines de las monedas de la máquinas de aspiración y lavado de vehículos y cogió de las monedas que había en su interior.

El total del dinero que se llevó en monedas los dos días son 200 € reclamados por CEPSA.

Previamente el día 09.11.2014 sobre las 10:30 horas D. Justino con ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito, se dirigió al bar EL CORTIJO DE RAQUEL situado en la calle San Antonio 115 de Aranjuez, donde empezó a fracturar el cajetín de monedas de una máquina de bolas que está en el exterior del bar, si bien no logro su propósito al serle llamada la atención por la dueña del bar, no constando acreditado que se causaran desperfectos.

La máquina de bolas la tiene alquilada el bar EL CORTIJO DE RAQUEL a la empresa RECREALIA SPAIN SL D. Justino en el momento de los hechos tenía considerablemente mermadas sus facultades volitivas por su adicción al consumo de heroína y cocaína.

D. Justino fue condenado por el Juzgado de lo Penal Nº2 de Toledo de Madrid por Sentencia firme de 13.04.2011 como autor de un delito de robo con violencia a la pena de 4 años y 2 meses de prisión, pena cumplida el día 22.10.2014.

'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Justino como autor responsable de: 1-un delito de ROBO CON FUERZA EN TENTATIVA previsto y penado en los artículos 238, 239, 240 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la eximente incompleta de actuar a causa de la adicción de las drogas del artículo 21.6º y 20.2 del Código Penal con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, a la pena de DOS MESES Y DIEZ DÍAS DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, aplicando en ejecución de Sentencia las previsiones del artículo 71.2 CP.

2.- un delito de ROBO CON FUERZA CONTINUADO previsto y penado en los artículos 238, 239, 240 y 74 del Código Penal , con la concurrencia de la eximente incompleta de actuar a causa de la adicción de las drogas del artículo 21.6º y 20.2 del Código Penal con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y a que indemnice a la Estación de Servicio CEPSA FUENTE DE LA REINA ubicada en el número 115 de la Calle Andalucía de Aranjuez, en la cantidad de 200 € por el dinero sustraído.

Asimismo se impone a D. Justino la medida de internamiento en un centro de deshabituación público debidamente acreditado por tiempo de ONCE MESES Y DIEZ DÍAS, debiéndose cumplir en primer lugar este internamiento que servirá como abono para el cumplimiento de la pena de prisión'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D./Dña. Justino .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los contenidos en la resolución recurrida cuyos dos primeros párrafos se sustituyen por los siguientes, manteniéndose en su integridad los cuatro párrafos restantes 'D. Justino mayor de edad con los antecedentes que luego se expondrán, entre las 16,03 horas del día 7.11.2014 y las 20,33 horas del día 17.11.2014 acudió cuando menos en una ocasión a la estación de servicio CEPSA FUENTE DE LA REINA situada en la calle Andalucía núm. 115 de Aranjuez, sin que conste acreditado que fracturara cajetines de las monedas de las máquinas de aspiración y lavado ni que cogiera dinero de su interior'

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida salvo en aquellos en los que expresamente se declare los contrario y que después se concretará.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal núm. 5 de Getafe condenó a Justino como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa y un delito de robo con fuerza continuado a la pena que se detalla en los antecedentes de hecho de la presente resolución, frente a la cual, la defensa de éste interpuso recurso de apelación en el siguiente sentido: En primer lugar se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y de un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE). Se centra en los siguientes extremos: Identificación del autor respecto los robos en la estación de servicio Cepsa -Se afirma que la identificación se ha realizado a través del visionado de unas imágenes por la Policía de dos videos que no constan unidos, que no han sido reproducidos en el acto de la vista y tampoco visionados por el Juzgador. Los agentes no intervienen en el atestado de 12 de diciembre e intervienen tan solo en diligencias de visionado de cámaras de seguridad .

-Que las únicas dos fotografías que se unen al atestado (folio 22, no identifican fecha ni hora, no sabemos si corresponden al día 7 o a día 17 de Noviembre. Se manifiesta que son del mismo día pero no sabemos cuál, no se le preguntó al testigo D. Juan Antonio sobre el día a que pertenecían.

-No se ha realizado identificación fehaciente en sede judicial ni por los agentes de policía ni por D. Juan Antonio , de manera que no se puede asegurar que sea la persona que consta en los videos que visiona la Policía ( folios 4 y 22) tampoco pericial fisonómica .

-El testigo afirma que en varias ocasiones entregó unas grabaciones con imágenes que fueron verificadas por los agentes de policía y aportadas, pero lo cierto es que nunca se unieron a las actuaciones, y por tanto no han sido visionadas en el plenario.

-Los agentes no han realizado visionado en sede judicial.

-Los agentes NUM000 y NUM001 hacen reconocimiento al folio 4 y el agente NUM002 al folio 20 pero ninguno intervienen en el atestado de 12 de diciembre que da origen a la causa.- No son válidos por no existir ni siquiera contacto visual previo Acreditación del robo en la estación de servicio Cepsa -No queda acreditado de que fecha son las imágenes ( folios 4-20-22) ni tampoco acreditan el robo pues solo se ve a una persona delante de una máquina sin saber lo que está haciendo en la primera y en la segunda caminar por la estación de servicio , ni se observan las sustracciones ni se verifica por los agentes las acusaciones .

Robo en el bar 'El cortijo de Raquel ' En esencia, se alega por el recurrente que Dª Violeta no pudo identificar al autor de los hechos pues ella - tras ver un cliente al autor - sale al bar, le pega voces, el autor sale corriendo y ella detrás diciendo que pudo quedarse con su cara pero el testigo D. Apolonio afirma que cuando Violeta sale del bar el chico estaba ya un poco lejos. Esto es una contradicción de lo que resulta a su entender la falta de veracidad de lo manifestado por Dª Violeta . Incide igualmente en la falta de imparcialidad de los agentes, a uno de los cuales avisa Dª Violeta y reconocen ser amigos.

En segundo lugar alega vulneración del derecho constitucional a un proceso público sin dilaciones indebidas por falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que considera un derecho fundamental.



TERCERO.- Por lo que se refiere a los robos en la estación de servicio , la única prueba está constituida por la declaración en juicio del agente de policía NUM002 que visionó las grabaciones efectuadas en los días de que se trata y que por actuaciones posteriores llegó a conocer la identidad de la persona que aparece en las imágenes , también relata lo observado en cuando a los movimientos que efectúa esta persona y la valoración de que tal persona forzó los cajetines de las máquinas y extrajo las monedas .

A este respecto, se comparten parcialmente tanto los argumentos del Magistrado de Juzgado de lo Penal como del recurrente, si bien, con la conclusión de que la mera declaración del mencionado agente de policía deviene insuficiente para constituir base única de la declaración de hechos probados. En efecto , se estima acreditado por la declaración del mismo que existen unas grabaciones y que en las mismas aparece la persona identificada como Justino ; no le conocía el agente con anterioridad a los hechos , pero por actuaciones posteriores al mismo llegó a conocerlo de manera que no le ofrece dudas de ser la misma persona que aparece en las grabaciones , si a ello se suma que según se desprende de los fotogramas obrantes a los folios 4 , el Juez de lo Penal y este Tribunal puede valorar que en la grabación se observa perfectamente su rostro y a que a su vez este a simple vista y sin ningún género de dudas se corresponde con la fotografía del acusado , la conclusión no puede ser otra que la persona ha quedado perfectamente identificada .

Otra cosa resulta en cuanto a la acreditación de los dos robos por los que ha sido condenado , existía una prueba idónea cual es las grabaciones efectuadas por las cámaras de la estación de servicio , tales no solo existían sino que pudieron ser recabadas para su unión a las actuaciones y su visionado en el acto de juicio pudo ser igualmente solicitada por cualquiera de las partes , de modo que si por voluntad o dejación de las propias partes el Tribunal no ha contado con tal material probatorio , no cabe admitir como tal la mera declaración del agente más allá del reconocimiento del acusado que es ajeno al propio desarrollo de los hechos , pues en tal sentido se pretende acudir a una prueba de referencia cuando existía prueba que pudo ser apreciada directamente por juzgador y partes y que ha sido sustraída de tal valoración . Tal no puede ser suplido por un relato del agente de policía que pudo ser contradictorio , pero del que no es posible analizar sus conclusiones valorativas cuales son que en ellas se visiona al acusado que fractura unas máquinas y sustracción de sus monedas , pues tal es una conclusión subjetiva del agente , en definitiva pudo haber contradicción en el interrogatorio pero no contradicción en cuanto a los actos concretos visionados , su significado y trascendencia pues ni lo conocían las partes ni el propio Tribunal . A ello ha de añadirse que se acusa y ha mediado condena por dos robos cometidos al parecer los días 7 y 17 de noviembre de 2.014 , siendo plurales también las máquinas que se entiende fracturadas ( máquinas de aspiración y lavado se afirma en la sentencia impugnada ) , se dice en el atestado que en ambos días el acusado llevaba la misma ropa , con la única diferencia de que en el segundo hecho la camiseta era de color claro , sin embargo en los fotogramas adjuntos a las actuaciones al folio 20 solo se observa en el fotograma de la izquierda al acusado próximo a una máquina y maniobrando en ella , y en él segundo fotograma situado a la derecha andando en el lugar , a su vez en ambos fotogramas se observa la misma camiseta o cuando menos del mismo tono de color , por lo que ha de concluirse que ambas fotografías deben corresponder al mismo día y a una sola de las máquinas , no se ve la sustracción de monedas ni tampoco el estado en que queda la máquina ; en todo caso , correspondiendo en apariencia las imágenes a un solo día y a una sola máquina , no puede compartirse por esta Sala la declaración de hechos probados ni se puede atribuir aleatoriamente al acusado un delito y un día de comisión pues en todo caso tampoco se conocen los daños eventualmente sufridos por la máquina ni en qué fecha : tampoco fue preguntado el agente que comparece como testigo la fecha a la que correspondían las imágenes de los fotogramas .

Así pues,respecto del delito continuado de robo ha de estimarse el recurso interpuesto y absolver al acusado del mismo.



CUARTO.- Respecto del robo intentado en 'el cortijo de Raquel ' se estima por el contrario que ha quedado plenamente acreditado ; la perjudicada ha reconocido al autor sin duda alguna , hasta tal punto que días después lo vio en la vía pública y alerta a los agentes de policía sobre el hecho de ser el acusado la persona que intento fracturar el cajetín de monedas de una máquina de bolas situada en el exterior ; éste reconocimiento espontáneo hace decaer cualquier consideración sobre el hecho invocado por el recurrente de no ser posible su observación por la testigo , pues es evidente que lo vio y además con la suficiente claridad como por lo demás explica y razona la testigo en el acto de juicio ; ninguna duda hay sobre ello pues no conociendo la perjudicada previamente al acusado ningún interés puede tener en perjudicarle ; desde luego tampoco tiene ningún significado el hecho de que avisara a un agente de policía que conocía previamente y del que tenía el teléfono pues tampoco consta que el agente conociera o tuviera algún tipo de animadversión hacía el acusado y es una conducta plenamente lógica en el perjudicado por un delito en una situación que exige rapidez de actuación y que no tiene ninguna otra trascendencia .



QUINTO.- Se propugna también por el recurrente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas , y advertido que tal atenuante no se propuso en el escrito de defensa , tampoco en el acto de juicio oral en fase de calificación , ni incluso se menciona en el informe , no es posible valorar los argumentos esgrimidos pues tal atenuante no fue debidamente propuesta y ha sido sustraída de la correspondiente contradicción en el acto de juicio oral , no permitiendo que las partes se pronuncien sobre ella y sustrayéndose igualmente de la decisión del Juzgado de lo Penal.- Se trata de una cuestión nueva y por tanto no puede ser resuelta en vía de recurso.



SEXTO.- Por parte del Ministerio Fiscal en el trámite de impugnación del recurso de apelación reitera su informe de fecha 2 de diciembre de 2.015 en cuanto a la aclaración a la sentencia interesada en su escrito de fecha 27 de octubre de 2.017 y que fue denegada; en tal escrito ponía de manifiesto la previsión del art. 71 apartado 2 del Código Penal y que es necesario sustituir la pena de prisión de 2 meses y un día que se establece en sentencia.

En efecto, dispone el art. 71 apartado 2 del Código Penal que 'No obstante, cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida por multa, trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente' El Magistrado de lo Penal denegó en el recurso de aclaración tal sustitución por entender que la misma ha de practicarse en ejecución de sentencia y a elección del penado , sin embargo , a juicio de esta Sala la decisión no puede diferirse a ejecución de sentencia , pues ello sería contrario a los términos imperativos contenidos en el precepto legal invocado y por tanto de obligado cumplimiento en sentencia , a su vez , la decisión adoptada por el Magistrado de lo Penal no tiene apoyo legal alguno por más que obedezca a una voluntad de beneficiar al condenado .

No conociendo la realidad personal y social del condenado, entre las posibilidades fijadas en el mencionado precepto, se opta por la imposición de una multa, pues en todo caso la sanción de carácter económico supone una menor restricción de otros derechos individuales como la libertad de desplazamiento Atendida la difícil situación económica del acusado y sus problemas de salud, se opta por la cuota mínima de 2 euros diarios.

Procede pues revocar la sentencia en tal sentido manteniendo el resto de los pronunciamientos relativos a la condena por el delito intentado de robo.

SÉPTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso interpuesto procede declarar de oficio las costas causadas en la alzada.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Félix González Pomares , en nombre y representación de Justino y ESTIMANDO el interpuesto por el Ministerio Fiscal , SE REVOCA la sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2.017 en el procedimiento abreviado 126/16 cuyo FALLO queda sustituido por el siguiente : ' SE ABSUELVE al acusado D. Justino del delito continuado de robo con fuerza de que se le acusaba , con todo tipo de pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas causadas que correspondan a tal delito .

SE CONDENA al acusado D. Justino como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en tentativa previsto y penado en los artículos 238, 239, 240 , 16 y 62 del Código Penal, con la concurrencia de la eximente incompleta de actuar a causa de la adicción de las drogas del artículo 21.6º y 20.2 del Código Penal con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de DOS MESES Y DIEZ DIAS DE PRISION que SE SUSTITUYE por MULTA DE CUATRO MESES Y VEINTE DIAS con una cuota de DOS EUROS DIA ' Se declaran de oficio las costas causadas en estas alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.