Sentencia Penal Nº 674/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 23/2009 de 25 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

SUMARIO Nº 2/08

ROLLO Nº 23/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de Hospitalet de Llobregat

PROCESADO: Ovidio

Magistrada ponente

ÁNGELS VIVAS LARRUY

SENTENCIA Nº 674/11

Ilmos. Srs./Sras.:

D. Fernando Perez Maiquez

Dª. ÁNGELS VIVAS LARRUY

Dª .Concepción Sotorra Campodarve

Barcelona, a 25 de julio de 2011

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCION VEINTE de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente sumario nº 2/08 , rollo nº 23/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 VIDO Hospitalet de Llobregat, seguido por un delito de agresión sexual, contra el procesado Ovidio , en situación irregular en España con Pasaporte nº NUM000 , nacido en Riochico Equador, el 30.6.75, hijo de Amado y Mercedes y, domiciliado en Hospitalet de Llobregat, Calle DIRECCION000 , nº NUM001 , at. NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador Nuria Suñé Peremiquel y defendido por el letrado Jose manuel Ramirez Mérida. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Roberto Valverde. Como magistrada ponente , en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el 20/8/08 auto de incoación de este sumario en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto de procesamiento el 28.11.08, siendo finalmente declarado concluso por el magistrado instructor, con emplazamiento de las partes. Elevada la causa a esta Sección Veinte de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo, se designó ponente, y mediante auto se confirmó la conclusión del mismo acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y, posteriormente, por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta ha tenido lugar en el día 19/7/11, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del procesado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente, habiéndose grabado la sesión constando también el DVD en soporte magnético de la misma.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del CP ; estimando responsable del mismo en concepto de autor al procesado Ovidio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusiera una pena de nueve años de prisión así como el pago de las costas procesales.

TERCERO.- La Defensa del procesado, en el mismo acto, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Se declara probado que, Ovidio , había mantenido una relación sentimental con la madre de la menor Custodia , con la que vivió en el piso de la DIRECCION000 , y en día no determinado de febrero de 2004, cuando la madre ya no residía en ese domicilio por haber finalizado la relación, la menor Custodia , de 13 años de edad, que estaba tutelada por la DEGAIA, se escapó como en otras ocasiones del Centro de Menores Maria Assumpta de Badalona en el que se hallaba interna durante la semana, dirigiéndose al domicilio en busca de su madre.

Una vez allí, desconociendo el hecho de que su madre ya no vivía allí, y sin que se hayan podido determinar las circunstancias exactas de los hechos pero en todo caso con ausencia de cualquier violencia sobre su persona, mantuvo relaciones sexuales completas con Ovidio , sin protección. A consecuencia de ello quedo embarazada teniendo después un aborto espontáneo. No ha quedado acreditado que la relación sexual se produjera contra la voluntad de la menor ni que entre la menor y el procesado existiera vinculo alguno más allá de saber ella que era el novio de su madre.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación del delito y valoración de las pruebas.- Antes de entrar a resolver sobre el fondo debe indicarse que a solicitud del Ministerio Fiscal la Sala acordó que la perjudicada Custodia declara sin confrontación visual con el procesado , a lo que no se opuso la defensa, y todo ello después de haber oído a Custodia sobre los motivos de la petición, en vista previa al inicio del juicio.

Los hechos relatados en el anterior apartado no son legalmente constitutivos de un delito consumado de agresión sexual del que se viene acusado al procesado por el Ministerio Fiscal. De la prueba practicada en el acto del juicio, entendemos que no concurren elementos suficientes para erosionar la presunción de inocencia del procesado. La prueba que se ha practicado es la del interrogatorio del procesado que en el libre ejercicio del derecho de defensa ha negado incluso que se hubieran producido los hechos, ha negado en el acto del juicio haber mantenido relaciones sexuales con la menor, diciendo que solo la conocía por ser la hija de la pareja que tuvo, que la veía muy poco solo algún fin de semana cuando ella iba con la madre, y en suma negando la existencia de cualquier tipo de relación afectuosa, y de presencia o influencia en su vida. Incluso ha situado la ruptura con la madre a raíz de las acusaciones de la, entonces, menor.

La testigo Custodia , ha relatado que existió la relación sexual; que el día, que no se ha podido concretar de febrero de 2004, fue a la casa sin saber que la madre ya no estaba allí. La Sala no duda que mantuvo la relación, sexual con el procesado pues efectivamente consta prueba documental médica de que al poco tiempo tuvo un aborto espontáneo. No ha podido ella concretar en juicio la forma en que se produjeron los hechos más allá de que el se lo pidió, y fueron a la habitación le quito la virginidad, abriéndole las piernas y penetrándola, ha dicho en juicio que le rompió la camiseta que llevaba, sin embargo nada ha podido corroborarse.

La menor reingreso al Centro de acogida, sin que conste ninguna nota de incidencia, ningún registro lesión física, ropa rota etc. que, como se indica por el ex director (que ha declarado como testigo) se hubiera hecho constar, esta falta de constancia, las contradicciones entre lo declarado en juicio y lo que declaró en la instrucción acerca de como se produjeron los hechos que se denuncian, a raíz de que se padece el aborto y no antes, así como el hecho de que constara ya en otros informes de asistencia como el que obra al folio 210 del Hospital Germans Trias i Pujol de fecha 15.10.03, es decir antes de que sucedieran los hechos denunciados, que la menor mantenía relaciones sexuales sin preservativo, contradice claramente su afirmación de que en enero de 2004 (cuando sucedieron los hechos que se han denunciado), no había mantenido relaciones y que esa había sido la primera vez.

La relación con su madre, que se informa por todos los equipos técnicos especializados, como de demanda de afecto por parte de la hija no siempre colmada, unida al hecho de que ella tuviera miedo inicialmente de confiarse a su madre pues los hechos sucedían con el novio de la misma, enturbia más si cabe la clarificación de lo que realmente ocurrió, y el contexto por lo que aquí nos afecta que es en definitiva si hubo o no consentimiento por parte de Custodia .

Podríamos afirmar que el hecho de que el procesado tuviera 28 años entonces respecto de una chica de trece, en una situación de institucionalización pues estaba en el Centro de Acogida de la Generalitat de Catalunya, es una diferencia de edad y circunstancias para considerar que pudo concurrir esta superioridad, pero esta hipótesis no se ha elaborado tampoco, ni ha sido objeto de acusación, por lo que se rechaza.

Por último debe valorarse también el informe que obra al folio 455 y 456, del Centre la Llar, que corresponde al director del segundo centro donde Custodia fue ingresada tras el aborto espontáneo, y que da cuenta de otra fuga el día 7 de marzo a raíz de la cual y para localizar a la chica, se hablo con la madre por parte del Centre, indicándose por parte de la madre de Custodia que se encontraría en casa del tal Ovidio (fecha de informe 10/3/01); hablándose en el mismo de que pudo haber una relación sentimental entre Custodia y Ovidio incluso simultanea a la de la madre con este, constando que Custodia quiso siempre encubrir a Ovidio hasta el punto de atribuir inicialmente, el embarazo a otra persona.

Todo ello lleva a concluir que no hay elementos suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia y que no podamos considerar concurrentes los requisitos que configuran la tipología, esto es a tenor del artículo 178 del CP que castiga al que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación; y en definitiva aparecen dudas razonables sobre la clave del tema tratado y es la consideración de que hubo o no agresión sexual, pues no hay constancia más allá de la declaración de la testigo de que se hubiera empleado algún tipo de violencia o intimidación.

SEGUNDO.- En este caso, aparte de los ya apuntado en el razonamiento anterior, no podemos obviar que Custodia se encontraba en ese momento en un período de gran inestabilidad emocional y con muchas carencias afectivas, según se desprende de los informes emitidos tanto por el Centro como luego por los psicólogos, fugas del mismo con relativa frecuencia, todo lo cual infunde dudas en como se produjeron los hechos en el sentido de que no hay prueba suficientemente sólida para afirmar que no hubo el consentimiento por parte de Custodia en la relacion de febrero de 2004. La noticia de que hubo la relación sexual y sus circunstancias arranca del momento en que Custodia lo comunica al centro, ello había sucedido con la persona que fuera novio de la madre, y cuando se produjeron ella no sabia de la ruptura de la madre con el procesado.

La declaración de la madre de Custodia no aporto mucho ella nada supo sino por el centro cuando la convocaron a una reunión. La testigo Arantxa, amiga de Custodia , fue renunciada en el acto del juicio por la acusación y la defensa. Por otra parte no hay constancia tampoco de ningún tipo de relación afectiva o de ascendencia del procesado sobre ella, que justificara una situación de prevalencia del procesado sobre la hija de su pareja; situación que no ha sido objeto ni siquiera de acusación para haber constituido en su caso, y alternativamente, la comisión de un delito de abuso sexual.

Los peritos que examinaron a Custodia , tres años después de los hechos ocurridos no pudieron practicarle el correspondiente test de credibilidad pues para ello es preciso que se de menor edad y que además no hay tenido relaciones sexuales posteriores. Por ello no se puede llegar a mayor resultado que la compatibilidad del relato con la vivencia. En la valoración de su personalidad, y con base en los test psicometricos se concluye únicamente se dice que no hay fabulación patológica.

TERCERO.- Es sabido que desde el punto de vista jurisprudencial se establecen pautas o criterios que de contraste para que cuando la declaración de la victima es la única prueba puedan apurarse al máximo la conclusión a fin de considerar o no erosionada la presunción de inocencia; así se viene indicando por el Tribunal Supremo que "Con el fin de garantizar su fiabilidad y tutelar eficazmente el derecho constitucional a la presunción de inocencia esta Sala ha señalado adicionalmente que, cuando se fundamenta una sentencia condenatoria en dicha única prueba, el Tribunal «a quo» debe efectuar una cuidada valoración de dicho testimonio atendiendo, entre otros posibles factores, a los siguientes criterios: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación; 2º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen; 3º) persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tibunal Supremos entre otras, de 28 de septiembre de 1988 [RJ 1988 7070 ], 26 de mayo [RJ 1992 4487 ] y 5 de junio de 1992 [RJ 1992 4857 ], 8 de noviembre de 1994 [RJ 1994 8795 ], 27 de abril [RJ 1995 3381 y RJ 1995 3383] y 11 de octubre de 1995 [RJ 1995 7852], 3 [RJ 1996 2866] y 15 de abril de 1996 [RJ 1996 3701], 23 de marzo [RJ 1999 2676] y 22 de abril de 1999 [RJ 1999 4866], 6 de abril de 2001 [RJ 2001 2021], núm 578/2001, etc.). Se trata de criterios que esta Sala proporciona a fin de comprobar y ayudar a la racionalidad de la valoración de la prueba pero que no sustituyen a la inmediación en la práctica de la misma".

En este caso como hemos expuesto entendemos que no han quedado corroboradas las declaraciones y en su consecuencia apareciendo dudas razonables sobre el modo en que se produjeron los hechos, porcede dictar sentencia absolutoria para el acusado.

Personas criminalmente responsables.- Siendo el pronunciamiento absolutorio, por no haberse demostrado la comisión del delito que se imputaba, nada cabe decir ni sobre la autoría, ni sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la penalidad ni sobre la responsabilidad civil.

CUARTO. Costas Procesales.- Porcede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A ". Ovidio del delito de agresión sexual del que venia siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declaramos de oficio las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública, el mismo día de su fecha, por el Magistrado ponente; doy fe.