Sentencia Penal Nº 674/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 99/2010 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. Nº 99/10

Dimana de las Diligencias Previas Nº 3695/10

Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº Jesús María Barrientos Pacho

Magistradas

Dª. María Mercedes Otero Abrodos

Dª. Esmeralda Rios Sambernardo

Han dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a veintiséis de septiembre de dos mil once

VISTA en juicio oral y público, el día de hoy, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, seguida por delito de Estafa, siendo acusada Felicidad , con NIE nº NUM000 , hija de Juan y Gladys, nacida el 09-03-70, natural de Lima (Perú), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 21 de agosto de 2010, representada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. ANDREU OLIVA BASTE, y defendidos por el Sr. Letrado Don ANTONIO VILLEGAS CANOVAS, ostentando la Acusación Particular DOÑA Almudena representada por el Procurador de los Tribunales Dº Rogelio Almazan Castro y asistido por el Letrado Doña Anabel Garcia Roman, ostentando la Acusación Particular Dº Jesús Manuel y Gabriela representados por el Procurador de los Tribunales Dº Jaume Guillem Rodríguez y asistidos por el Letrado Don Margarida Ferrer i Nogera ostentando la Acusación Particular Doña Rosario , Don Cayetano , Doña Begoña , Don Germán , Doña Inocencia , Doña Sandra , Don Modesto , Doña Camino y Doña Justa , representados por el Procurador de los Tribunales Dº CARLES ARCAS HERNANDEZ y asistidos por el Letrado Don Diego González Blesa habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 3695, del Juzgado de Instrucción nº 12 de los de Barcelona y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 99/10 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, modificando las anteriormente formuladas, solicitó la condena para Felicidad , en atención a las siguientes conclusiones: SEGUNDA Los hechos anteriormente relatados en la Conclusión Primera son legalmente constitutivos de un delito continuado (artículo 74 del Código Penal ) de estafa, previsto y penado en el artº 251.1 del Código Penal TERCERA Es AUTORA la acusada, a tenor del artículo 28 del Código Penal. CUARTA No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. QUINTA Procede imponer a la acusada las penas de prisión de TRES AÑOS DE PRISION con abono del tiempo cumplido como medida cautelar y costas según el artículo 123 del Código Penal . RESPONSABILIDAD CIVIL.

La acusada indemnizará a los siguientes perjudicados por las cantidades relacionadas por los perjuicios patrimoniales ocasionados: 1. A Begoña y Germán en la cantidad de 1.747 euros. 2. A Camino en la cantidad de 1.876 euros 3. A Eusebio , Lucio y Lucía en la cantidad de 1 .700 euros. 4. A Africa y Felicisima en la cantidad de 1.164'20 euros 5. A Juan María , Bernardo y Ildefonso en la cantidad de 2.039 euros. 6. A Raúl en la cantidad de 1.300 euros. 7. A Cesar en la cantidad de 2.800 euros. 8. A Inocencia y Sandra en la cantidad de 1.700 euros, mas la suma de 850 y 250 euros. 9. A Justa en la cantidad de 2.750 euros. 10. A María del Pilar en la cantidad de 2.250 euros. 11. A Jesús Manuel y Gabriela en la .cantidad de 2.300 euros mas 850 euros. 12. A Rosario y Cayetano en la cantidad de 2.800 euros. 13. A Darío y Hugo en la cantidad de 1.800 euros. 14. A Modesto en la cantidad de 1.950 euros y 850 euros de la mensualidad. 15. A Almudena en la cantidad de 2.700 euros. Asegúrense las responsabilidades pecuniarias, debiéndose abrir la correspondiente pieza de responsabilidad civil. La Acusación Particular ejercida por DOÑA Almudena interesó la condena de la acusada en atención a las siguientes conclusiones: SEGUNDO.- Los hechos anteriormente relatados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en los artículos 248, 249, 250.1 y 6 y 250.2 y 252 del Código Penal. TERCERO .- Es autora la acusada a tenor del artículo 28 del Código Penal. CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal QUINTA .- Procede imponer a la acusada la pena de 10 años de prisión y multa de 24 meses a razón de una cuota diaria de 24 euros. Y costas. RESPONSABILIDAD CIVIL. La acusada indemnizara a la Sra. Almudena en la cantidad de 2.700.- € más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

La Acusación Particular ejercida por Jesús Manuel y Gabriela interesó la condena de la acusada en atención a las siguientes conclusiones SEGUNDA.- Los referidos hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa, artículos 74, 248, 249, 250.1.1 y 6 y 250.2 del Código Penal. TERCERA .- La acusada es autora de los hechos descritos. CUARTA.- Procede imponer a la acusada la pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses a razón de una cuota diaria de 10 € con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como la imposición de las costas a tenor del art. 123 CP. QUINTA .- En relación a la responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a mis representados con la cantidad de la cuantía finalmente defraudada que asciende a 2.300 €, más los intereses legales que correspondan. La Acusación Particular ejercida por Doña Rosario , Don Cayetano , Doña Begoña , Don Germán , Doña Inocencia , Doña Sandra , Don Modesto , Doña Camino y Doña Justa , interesó la condena de la acusada de conformidad con las siguientes conclusiones: SEGUNDA: Los hechos anteriormente descritos son constitutivos de: Un Delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 248, 249, 250 y demás correlativos del Código Penal. TERCERA : La acusada es autora del delito. CUARTA: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. QUINTA: Procede imponer a la acusada, la pena de SIETE AÑOS DE PRISION y MULTA DE 24 MESES A 10 EUROS DIA, con un día cte privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Procede imponer a la acusada igualmente las COSTAS de conformidad con el artículo 123 y 124 del código penal , incluso las de la acusación particular. RESPONSABILIDAD CIVIL: La acusada indemnizará a los siguientes perjudicados en las cantidades que a continuación se relacionan. Begoña y Germán , en 1 .747 euros. 2.- Camino , en 1 .876 euros. 3.- Inocencia y Sandra , en 1 .700 euros. 4.- Justa . en 2.750 euros. 5.- Rosario y Cayetano , en 2.800 euros. 6.- Modesto , en 1 .950 euros. La acusación Particular ostentada por, Africa y Felicisima interesó la condena de la acusada en atención a las siguientes conclusiones SEGUNDA.- Estos hechos constituyen un delito CONTINUADO DE ESTAFA al amparo de los artículos 248 ; 249, 250.1.1 y 6 y 250.2 del Código Penal y de APROPIACIÓN INDEBIDA al amparo de los artículos 252 en relación al 249 y 250. TERCERA .- Es autor de dichos delitos la acusada Felicidad . CUARTA.- No concurren consustancias modificativas de la responsabilidad criminal, QUINTA.- Procede imponer a la acusada la pena de 7 años de prisión y multa de 24 meses a razón de cuota diaria de 15 euros con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas por el delito de ESTAFA CONTINUADA y a dos años de prisión por el de APROPIACIÓN INDEBIDA con multa de 10 meses a razón diaria de 15 euros con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas RESPONSABILIDAD CIVIL- Se reclama por este concepto la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS CINCO CON SESENTA Y SEIS EUROS (3305.66 €).

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, manifestó su conformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia en los términos peticionadas por la Acusación Pública.

CUARTO.- Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio a la acusada la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que la acusada " Felicidad , súbdita peruana, mayor de edad, con NIE nº NUM000 y sin antecedentes penales, careciendo de legitimación para ello, entre los meses de abril y octubre de 2007, con el ánimo de obtener beneficio patrimonial ilícito, publicó anuncios en diferentes medios de comunicación ofertando el arrendamiento de dos viviendas, sitas en la CALLE000 nº NUM001 y en la CALLE001 nº NUM002 , recibiendo de los interesados, todos ellos con la voluntad de arrendar las mismas para tener en ellas su morada habitual con carácter de permanencia, cantidades de dinero con pleno conocimiento por parte de la acusada de la imposibilidad de hacer entrega del uso y disfrute de las citadas viviendas a los mismos, llegando a realizar las siguientes acciones:

1. En fecha 2 de mayo de 2007, Begoña y Germán entregaron a la acusada 3.200 euros en concepto de fianza y 345 euros por gastos de formalización del contrato por el arrendamiento de la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 NUM003 NUM004 de Barcelona. Ante la evidencia de la no entrega del uso y disfrute de la vivienda los citados reclamaron a la acusada la devolución de las cantidades, devolviéndoles ésta la cantidad de 1 .798 euros, debiéndoles la cifra de 1 .747 euros.

2. En fecha 10 de mayo de 2007, Camino entregó a la acusada 2.250 euros en concepto de reserva por el arrendamiento de la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 NUM003 NUM004 de Barcelona, entregándole, en fecha 22 de mayo de 2007, las cantidades de 216 euros por el seguro y 850 euros por la primera mensualidad del citado arrendamiento, habiéndole devuelto la acusada, ante la evidencia de la no entrega del uso y disfrute de la vivienda, la cantidad de 1 .440

euros, debiéndole la cifra de 1.876 euros.

3. En fecha 11 de junio de 2007, Eusebio , Lucio y Lucía entregaron a la acusada la cantidad de 1 .700 euros en concepto de

fianza por el arrendamiento de Ia vivienda de la CALLE000 nº NUM001 NUM003 NUM004 de Barcelona, entregándole, en fecha 25 de julio de 2007, la cantidad de 850 euros por una mensualidad del citado arrendamiento, habiéndoles devuelto la acusada, ante la evidencia de la no entrega del uso y disfrute de la vivienda, la cantidad de 850 euros, debiendoles la cifra de 1 700 euros.

4 En fecha 2 de julio de 2007, Africa y Felicisima efectuaron una transferencia a la acusada por 850 y139'20 euros en concepto de fianza y formalización del contrato por el arrendamiento de la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 NUM003 NUM004 de Barcelona, haciéndole entrega, en fecha 3 de julio de 2007, de 1 .275 euros en concepto de fianza y pago de la segunda quincena de julio de 2007, devolviéndoles la acusada, ante la evidencia de la no entrega del uso y disfrute de la vivienda, la cantidad de 1.100 euros, debiéndoles la cifra de 1.164'20 euros.

5. En fecha 12 de julio de 2007, Juan María , Bernardo y Ildefonso entregaron a la acusada 2.539 euros en concepto de fianza y mensualidad por el arrendamiento de la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 NUM003 NUM004 de Barcelona, habiéndoles devuelto la acusada, ante la exigencia de los citados y evidencia de la no entrega del uso y disfrute de la vivienda, la cantidad de 500 euros, debiéndoles la cifra de 2.039 euros.

6. En fechas 7 y 9 de septiembre de 2007, Raúl entregó a la acusada las cantidades de 1950 euros y 850 euros en conceptos de fianza, gastos y mensualidad por el arrendamiento de la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 NUM003 NUM004 de Barcelona, habiéndole devuelto la acusada, ante la exigencia del citado y evidencia de la no entrega del uso y disfrute de la vivienda, la cantidad de 1 .500 euros, debiéndole la cifra de 1.300 euros.

7. En fecha 14 de septiembre de 2007, Cesar entregó a la acusada 1 .950 euros en concepto de fianza y gastos de formalización por el arrendamiento de la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 NUM003 NUM004 de Barcelona, entregándole, en fecha 15 de septiembre de 2007, la cantidad de 300 euros y, en fecha 17 de septiembre de 2007, la cantidad de 550 euros (total de 2.800 euros), no habiéndole devuelto la acusada ninguna cantidad ni entregado el uso y disfrute de la citada vivienda.

8. En fechas 28 y 29 de septiembre de 2007, Inocencia y Sandra entregaron a la acusada 1.700 euros en concepto de fianza por el arrendamiento de la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 NUM003 NUM004 de Barcelona, 850 euros por la mensualidad y 250 euros por los gastos de formalización, no habiéndoles devuelto la acusada ninguna cantidad ni entregado el uso y disfrute de la citada vivienda.

9. En fechas 3 y 8 de octubre de 2007, Justa entregó a la acusada las cantidades de 850 euros y 1 .900 euros en concepto de mensualidad, fianza y gastos de gestión por el arrendamiento de la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 NUM003 NUM004 de Barcelona (total de 2.750 euros), no habiéndole devuelto la acusada ninguna cantidad, ni entregado el uso y disfrute de la citada vivienda.

10. En fecha 16 de octubre de 2007, María del Pilar entregó a la acusada 850 euros en concepto de mensualidad por el arrendamiento de la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 NUM003 NUM004 de Barcelona, entregándole, en fecha 19 de octubre de 2007, la cantidad de 1900 euros en concepto de fianza y gastos de gestión, habiéndole devuelto la acusada, ante la evidencia de la no entrega del uso y disfrute de la vivienda, la cantidad de 500 euros, debiéndole la cifra de 2.250 euros.

11. En fecha 17 de octubre de 2007, Jesús Manuel y Gabriela entregaron a la acusada 1.100 euros en concepto de reserva y gastos de gestión por el arrendamiento de la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 NUM003 NUM004 de Barcelona, entregándole, en fecha 21 de octubre de 2007, la cantidad de 1.700 euros en concepto de fianza y 850 euros por la mensualidad, habiéndoles devuelto la acusada, ante la exigencia de los citados y evidencia de la no entrega del uso y disfrute de la vivienda, la cantidad de 500 euros, debiéndoles la cifra de 2.300 euros.

12. En fecha 18 de octubre de 2007, Rosario y Cayetano entregaron a la acusada 1.950 euros en concepto de fianza y gastos de gestión por el arrendamiento de la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 NUM003 NUM004 de Barcelona, entregándole, en fecha 23 de octubre de 2007, la cantidad de 850 euros en concepto de mensualidad (total de 2.800 euros), no habiéndoles devuelto la acusada ninguna cantidad, ni entregado el uso y disfrute de la citada vivienda.

13. En fecha 18 de octubre de 2007, Darío y Hugo entregaron a la acusada 1.700 euros, entregándole el 19 de octubre de 2007, la cantidad de 250 euros y, en fecha 24 de octubre de 2007, la cantidad de 790 euros y, el 29 de octubre de 2007, 60 euros, cantidades que respondían a diferentes conceptos por el arrendamiento de la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 NUM003 NUM004 de Barcelona, habiéndoles devuelto la acusada, ante la exigencia de los citados y evidencia de la no entrega del uso y disfrute de la vivienda, la cantidad de 1.000 euros, debiéndoles la cifra de 1.800 euros.

14. En fecha 23 de octubre de 2007, Modesto entregó a la acusada la cantidad de 1 .950 euros en concepto de fianza y gastos de gestión por el arrendamiento de la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 NUM003 NUM004 de Barcelona, y la cantidad de 850 euros por la mensualidad, no habiéndole devuelto la acusada ninguna cantidad, ni entregado el uso y disfrute de la citada vivienda

15. En fecha 15 de junio de 2007, Almudena entregó a la acusada la cantidad de 4.500 euros en concepto de 5 mensualidades por el arrendamiento de la vivienda de la CALLE001 nº NUM005 NUM006 de Barcelona, habiéndole devuelto la acusada, ante la exigencia de la citada y evidencia de la no entrega del uso y disfrute de la vivienda, la cantidad de 1 .800 euros, debiéndole la cifra de 2.700 euros.

La acusada se encuentra en situación de prisión provisional desde el día 21 de agosto de 2010 en virtud de Auto de fecha 18 de diciembre de 2007 dictado por el Juzgado de Instrucción n2 12 de Barcelona".

Fundamentos

PRIMERO.- La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se fundamenta en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que ha permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba a la acusada Felicidad , y así estimar plenamente acreditado que la acusada procedió a ofertar el alquiler de los pisos sitos en la CALLE000 nº NUM001 NUM003 NUM004 , propiedad de Jacinto y en la CALLE001 nº NUM005 NUM007 , propiedad de Sergio , ambos en la localidad de Barcelona para a continuación, concertar citas con los interesados en ellos, en las que haciéndose pasar por la propietaria, les enseñaba el piso en cuestión, cuando en realidad carecía de cualquier facultad de disposición sobre ambos inmuebles. Con este proceder la acusada obtuvo diversas sumas de dinero que en concepto de fianzas, mes en curso y gastos de tramitación de los contratos de arrendamiento, exigió a los interesados en la vivienda.

La prueba de cargo ha consistido principalmente en la confesión de la propia acusada, quien, tanto en el plenario como ante el Juez de Instrucción (folio 110, 127), reconoció parcialmente los hechos. Admitió que se publicaron en Internet anuncios en los que ofrecía el alquiler de las viviendas descritas, si bien negó haber sido la persona que materialmente los redactó. Tal negativa resulta irrelevante, tanto por no acreditada, ya que en ningún momento la acusada ha manifestado la identidad de la persona que dice "la involucró" en tales hechos, como por irrelevante ya que en el anuncio figuraban datos personales de la acusada, quien además reconoció estar perfectamente informada de los términos de la operación, y por supuesto era conocedora de su falta de legitimación para otorgar tal arrendamiento. La acusada negó haberse presentado a los interesados como la propietaria del piso, si bien admitió que a todos ellos les mostró la vivienda, como si lo fuese. En definitiva, bien de forma expresa, bien tácitamente, la acusada careciendo de facultad alguna, fingió ser la propietaria de ambos pisos y engañar así a aquellos que contestaron al anuncio que había efectuado en una página web.

La acusada reconoció como propia la firma de consta en los documentos que le fueron exhibidos, a saber los recibos que entregó a los frustrados inquilinos, los contratos de arrendamiento que llegó a otorgar, y los reconocimientos de deuda una vez descubierto el engaño, sin que ninguno de tales documentos haya sido impugnado por la defensa en lo relativo a la veracidad de las afirmaciones en ellos contenidas respecto a las cantidades que se dicen fueron entregadas. En el acto del juicio oral la acusada, matizó que había reconocido como recibidas mas cantidades de las realmente adeudadas, pero tal afirmación de nuevo esta huérfana de soporte probatorio alguno, y por otra parte, viene contradicha por la testifical de los perjudicados. Por último, resulta inverosímil que si como afirma, al advertir de la magnitud de su acción había intentado reparar el daño, y por ello, reconociese adeudar una cantidad mayor que la recibida. En realidad, el hecho de que parte de las operaciones fuesen realizadas incluso tras la interposición de la denuncia, permite inferir que la acusada simple y llanamente utilizaba este sistema como fuente de ingresos, no siendo relevante que estas últimas operaciones se realizasen para devolver el dinero a los primeros perjudicados.

La convicción condenatoria se sustenta además, en la testifical de Don Jacinto quien declaró en calidad de propietario de la vivienda de la CALLE000 , y afirmó que solo tuvo conocimiento de los hechos, tras ser citado a prestar declaración en las presentes actuaciones, negando que hubiese autorizado a la acusada a realizar contrato de arrendamiento alguno.

Asimismo, se valora como totalmente creíbles y veraces, las testificales de los perjudicados que comparecieron al plenario sin que concurran circunstancias que permitan dudar de la veracidad de sus declaraciones. Así Begoña declaró que ella y su compañero Germán , querían alquilar un piso, y vieron en Internet el que la acusada anunciaba, siendo recibidos por ella en el mismo piso, presentándose como propietaria, con la que llegaron a formalizar un contrato de arrendamiento y le pagaron lo que les pidió, tres meses, y gastos de contrato, si bien unos días antes de la fecha en que tenía que entregarles el piso, les llamó diciendo que no lo podía entregar y así fue dando nuevas fechas hasta que advirtieron que era una estafa, habiendo recuperado un poco menos de la mitad .

La testigo Felicisima , explicó que habló con esta señora tras ver que alquilaba un piso, en un anuncio de una página web, visitando el piso en cuestión en compañía de Africa , habiéndose presentado la acusada en todo momento, como la propietaria del piso, solicitándoles una serie de cantidades, tras cuya entrega pactaron la entrada en la vivienda el 26 de julio, pero cuanto ya tenían todas sus cosas embaladas, y la furgoneta con los muebles estaba en camino, les dijo que no podían entrar, ante lo que buscaron un guardamuebles y un aparthotel. La testigo explicó como ante su existencia, la acusada les devolvió 300 euros y el día 26 (fecha en que presentaron la denuncia) les ingresó 800 euros más, comprometiéndose a hacerse cargo de los gastos de la mudanza y del aparthotel hasta el 31 de agosto.

La testigo Almudena relató unos hechos similares, y en particular que la acusada se presentó como propietaria del piso, y tras pagar las cantidades que pidió, les comenzó a poner excusas para no entregarla como un escape de agua en la vivienda, y la necesidad de realizar obras de reparación, hasta que advirtieron el engaño, tras contactar con el verdadero propietario, si bien solo les devolvió mil ochocientos euros.

Versión similar facilitaron los testigos, Cesar Justa , Inocencia , Jesús Manuel , Bernardo al explicar que cada uno de ellos había contactado con la acusada, quienes les había mostrado el piso, bien como propietaria, bien como esposa del propietaria, exigiendo la entrega de mensualidad y fianzas, así como gastos de contrato, sin llegar a entregar el piso, y sin devolverles cantidad alguna, Jesús Manuel quien afirmó haber recibido de la acusada la suma de 500 euros.

En definitiva, el conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las detalladas, y terminantes declaraciones testificales, la propia confesión de la acusada en aquello que reconoce haber realizado, y la extensa prueba documental acreditativa de las cantidades que los perjudicados entregaron a la acusada, sin que conste que haya devuelto cantidad alguna, mas allá de las que asimismo resultan de la citada documentación, -que por otra parte no ha sido impugnada por la defensa-, permiten a la Sala alcanzar la plena convicción, más allá de toda duda razonable, de la comisión del delito continuado de estafa en que se sustenta la acusación formulada.

SEGUNDO.- Los hechos que se declararan probados, son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artº 248 250.1 y 74 del C.P . por inferirse de la conducta descrita todos y cada uno de los elementos integradores de la referida infracción penal, a) La utilización por el sujeto activo de la acción de un mecanismo defraudatorio que se define en la norma como «engaño bastante». b) El elemento causal de ese engaño que debe conllevar un «error» en el sujeto pasivo. c) Que el engaño induzca al sujeto pasivo a «realizar un acto de disposición», acto dispositivo que ha de producir un «perjuicio» para el que actúa movido por el error, perjuicio que también cabe se produzca a un tercero. d) Que el sujeto activo actúe con «ánimo de lucro».

Respecto a existencia del engaño, la doctrina jurisprudencial ha reiterado ( SSTS. 733/2009 de 9.7 , 368/2007 de 9.5 , y 182/2005 de 15.2 y 954/2010 de 3.11 ), que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación. En cuanto a la suficiencia del engaño, únicamente el burdo esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante», de forma que en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas, que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

En el caso enjuiciado, el engaño bastante viene integrado por la conducta de la acusada al publicitar el alquiler en Internet, aparentando al voluntad seria y real de concertar la operación, seguida de oportuna puesta en escena al enseñar personalmente al piso a los interesados, a los que expresaba su intención de adquirir otra vivienda en diferente localidad, documentando la operación, y las cantidades recibidas. Apreciamos, una clara actividad mendaz desarrollada por la acusada, perfectamente estudiada, preparada y escenificada, que evidencia la existencia de un engaño bastante para inducir a error a cualquier ciudadano de cultura y conocimientos medios, y por ello determinante del aprovechamiento patrimonial que obtuvo en perjuicio de aquellos que se interesaron por la vivienda.

Ninguna duda suscita la causación de un perjuicio integrado por las sumas entregadas a la acusada, como consecuencia de la fallida operación de arrendamiento, existiendo relación de causalidad entre tal perjuicio y el error producido en los sujetos pasivos del delito.

El cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia y la doctrina aparece integrado por el elemento «intelectivo» de «conocer que se está engañando y perjudicando a otro» y el «volitivo» de obtener una ventaja o provecho, es decir, la propia norma al definir el tipo delictivo exige expresamente el «ánimo de lucro» u obtención de un provecho económico como contrapartida al perjuicio a que antes nos hemos referido. Este elemento subjetivo del dolo, como en cualquier otro supuesto, ha de inferirse de los hechos realizados y de los beneficios obtenidos como resultado de la acción. En el caso que nos ocupa, una vez detectada la existencia de un engaño antecedente y de un perjuicio consiguiente para las víctimas o sujetos pasivos de la acción, resulta clara la concurrencia del elemento típico del ánimo de lucro, porque, en definitiva, este ánimo se centra «en el propio acto dispositivo provocado por el engaño» y va ínsito en el carácter patrimonial de la ventaja que se pretende obtener.

Por último, es de aplicación el nº 1. 1º del artº 250 , por cuando la intención de los estafados era la de acceder a su vivienda habitual.

Siendo ello así, y acogiéndose la calificación efectuada por las acusaciones particulares, debe sin embargo rechazarse la aplicación del entonces vigente artº 250.6 que agrava el tipo básico atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio o a la situación económica en que deje a la víctima. Habiéndose apreciado la continuidad delictiva, del artº 74 del C.P ., sólo procedería la agravación del artº 250.6 en el supuesto de que lo defraudado en alguna de las estafas básicas excediese de la suma 36.144,57 euros (límite fijado para la aplicación del supuesto agravado, entre otras, en STS 904/2006 de 22.9 ), ya que en caso de no ser así, y la citada cantidad se alcanzase con la suma de todas las estafas integradas en el continuado, se vulneraría el principio non bis idem. Pues bien, en el caso que nos ocupa, no solo ninguna de las estafas cometidas excede de la indicada cantidad, sino que incluso, tal cifra, no se supera mediante la suma total del perjuicio causado.

Por lo expuesto rechazamos la concurrencia del supuesto agravado del artº 250.6 , en la redacción vigente en la fecha de los hechos.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal ha interesado la condena de la acusada como autora del delito de estafa del apartado 1.º del artículo 251 del CP que alude a quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ejercitado, la enajenare, gravare, o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

El delito de estafa impropia del artº 251 del C.P . contempla un delito autónomo de la estafa genérica del artº 248 , de forma que no es posible acudir a la las penas previstas en el artº 250 , aunque el delito de estafa cometido tenga por objeto una vivienda. Es este sentido la STS de de 24 Nov. 2000 afirmar que " se trata de delitos específicos con un contenido autónomo y con penalidad diferente. Ya no hay remisión a las penas de la estafa ordinaria, ni puede aplicarse agravación aunque concurra alguna de las circunstancias recogidas en el art. 250 , a diferencia del sistema recogido en los arts. 531 y 532 CP 1973 que hacía una remisión a las penas del art. 528, lo que implicaba otra a las circunstancias agravatorias del 529 ."

La diferencia entre el delito de estafa del artº 248 C.P . (agravada por el artº 250.1.1º al recaer sobre vivienda) y la estafa impropia del artº 251.1 del C.P ., radica en la entidad del engaño. Así, el engaño típico de delito del artº 251.1 se plasma ( STS 954/2010 de 3.11 ) en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa objeto del delito facultades de disposición de las que carece, bien por no haberlas tenido nunca, bien por haberlas ejercitado con anterioridad. Como precisó la STS. 211/2006 de 16.2 , " el engaño típico en esta estafa viene concretado y descrito en la tipicidad, esto es, se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las que se carece", sin necesidad de otro artificio añadido, o plus de maquinación, y por ello sin que siquiera, tal engaño deba ser considerado bastante. Y así, no concurriendo engaño o artificio bastante, (mas allá de la falsa atribución de facultades), los hechos deben ser calificados como estafa impropia del artº 251.1 , no siendo subsumibles en el artº 248 del C.P .

Ahora bien, si la falsa atribución de facultades de disposición sobre la vivienda, de las que se carece, va acompañada de una maquinación orientada a darle soporte, de forma que refuerce la apariencia de veracidad para inducir error en el sujeto pasivo, la conducta sería subsumible igualmente como delito de estafa agravada, en el artº 248 y 250.1.1º del C.P . Concurriendo el citado engaño, y si no es de aplicación el supuesto agravado (por no tratarse de vivienda habitual, y si de segunda vivienda) la conducta debe ser calificada como estafa impropia del artº 251.1.1º en virtud del principio de especialidad, recogido en el artículo 8.1.º del CP 1995 , aunque las conductas tengan cabida simultáneamente en la estafa básica o propia del artículo 248 CP .

Ahora bien, concurriendo engaño bastante, y recayendo el delito sobre una vivienda, (supuesto de hecho enjuiciado) estamos ante un concurso de normas a resolver con aplicación de la regla de la alternatividad (art. 8.4 CP ) a favor de la aplicación de la más grave de las figuras defraudatorias, esto es, las del art. 250.1 CP .

TERCERO.- Del delito referido en el fundamento anterior, según la valoración crítica de la prueba que en el mismo se hace, es responsable criminal en concepto de autora de los artículos 27 y 28 del Código Penal , en tanto que ejecutora directa y material de los hechos que integran la tipificación criminal, la acusada.

CUARTO.- No concurre circunstancia alguna que, ya fuese por incidir en la antijuridicidad del hecho o culpabilidad de su autora, pueda modificar la responsabilidad criminal de la misma, por lo que procede imponer las penas previstas en el artº 250 del C.P . en su mitad superior por aplicación del artº 74 del C.P ., estimándose adecuada y proporcionada la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, y MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de seis euros de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

Ambas penas se han impuestos en extensión próxima a la mínima legalmente imponible, valorándose el reconocimiento parcial de los hechos por parte de la acusada, y respecto de la cuota de la multa desconociéndose su capacidad económica, lo cierto es que no consta que se encuentre en situación de indigencia .

QUINTO.- Por así disponerlo los artº 116 y siguientes del Código Penal , todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civil, debiendo reparar e indemnizar los daños causados y los perjuicios sufridos, pero para que tal efecto se produzca es necesario que efectivamente se haya producido, y probado en el proceso, la efectiva existencia del daño o del perjuicio.

Habiéndose acreditado la existencia de los mismos procede dictar resolución condenando a la acusada a indemnizar a los perjudicados en las siguientes cantidades; a Begoña y Germán en la cantidad de 1.747 euros (folios 189 y 190), a Camino en la cantidad de 1.876 euros (folios 226 y 227), a Eusebio , Lucio y Lucía en la cantidad de 1.700 euros (folios 407 a 410), a Juan María , Bernardo y Ildefonso en la cantidad de 2.039 euros (folios 424 a 428), a Raúl en la cantidad de 1.300 euros (folios 145, 147 y 148), a Cesar en la cantidad de 2.800 euros (folios 92 a 95), a Justa en la cantidad de 2.750 euros (folios 334 y 335), a María del Pilar en la cantidad de 2.250 euros (folios 384 a 389), a Rosario y Cayetano en la cantidad de 2.800 euros (folios 285 a 292), a Darío y Hugo en la cantidad de 1.800 euros (folios 447 a 447), y a Almudena en la cantidad de 2.700 euros (folios 13, 14 y 15) .

La acusada deberá indemnizar a Inocencia y Sandra en la cantidad de 1.700 euros, a Jesús Manuel y Gabriela en la .cantidad de 2.300 euros y a Modesto en la cantidad de 1.950 euros siendo solo estas las sumas que resultan documentalmente acreditadas, (folios 196 a 199, 348 a 351, y 231 a 236) y que por otra parte, coinciden con las reclamadas en su escrito de acusación.

En cuanto a Africa y Felicisima consta documentalmente entregada la suma de 2246,20 euros, en concepto de fianzas y gastos, (folios 36 a 39) de los que acusada procedió a devolver la cantidad de 800 euros, (folio 77) adeudándose así la cantidad de 1.464,20 euros. A la anterior suma debe añadirse como perjuicio la cantidad de 300 euros por gastos de mudanza, ya que la fecha de la misma coincide exactamente con la pactada para la ocupación de la vivienda, (factura al folio 57 de la causa); la suma de 1605 euros por hospedaje desde el 16-07-07 al 15- 08-07 (factura al folio 40) y la cantidad de 224,46 por los gastos acreditados (folio 42 de guardamuebles). No procede por el contrario, incluir la partida reclamada en concepto de desplazamientos en taxi, al no constar acreditados. Tras deducirse de las anteriores cantidades los 300 euros devueltos por la acusada (folio 76) resulta de en la cantidad de 1829,46 euros.

SEXTO.- Previenen los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que las costas se entienden impuestas por la Ley al responsable criminal del delito o falta y que tal mención deberá contenerse en la resolución que declare dicha responsabilidad poniendo fin al proceso seguido.

Fallo

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

F A LL A M O S :

Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Felicidad como autora de un delito continuado de estafa, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, y multa de DOCE MESES euros una cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas de arresto sustitutorio, y al pago de las costas del juicio, debiendo indemnizar a Begoña y Germán en la cantidad de 1.747 euros, a Camino en la cantidad de 1.876 euros, a Eusebio , Lucio y Lucía en la cantidad de 1.700 euros, a Juan María , Bernardo y Ildefonso en la cantidad de 2.039 euros, a Raúl en la cantidad de 1.300 euros, a Cesar en la cantidad de 2.800 euros, a Justa en la cantidad de 2.750 euros, a María del Pilar en la cantidad de 2.250 euros, a Rosario y Cayetano en la cantidad de 2.800 euros, a Darío y Hugo en la cantidad de 1.800 euros, y a Almudena en la cantidad de 2.700 euros, a Inocencia y Sandra en la cantidad de 1.700 euros, a Jesús Manuel y Gabriela en la .cantidad de 2.300 euros y a Modesto en la cantidad de 1.950 euros, a Africa y Felicisima en la cantidad de 1.464,20 euros por los daños, y la suma de 1829,46 euros por los perjuicios. Todo ello con los correspondientes intereses legales.

Provéase respecto de la solvencia de la acusada condenada.

Para el cumplimiento de la pena que la imponemos a la acusada declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.