Sentencia Penal Nº 674/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 179/2012 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL DE MADRID SECCION Nº 15

Rollo RP: 179/2012

Órgano Procedencia: J. de lo PENAL Nº. 16, de Madrid

Proc. Origen: DPA Nº 679/09

LA SECCION 15, constituida por las Ilustrísimas Señorías

Dñª. PILAR DE PRADA BENGOA (Presidente)

D. LUÍS PELLUZ ROBLES

Dñª. MARIA DEL SAGRARIO HERRERO ENGUITA (Ponente)

han pronunciado

S E N T E N C I A Nº 674

En Madrid, a 17 de Septiembre de 2013.

En el Recurso de Apelación Penal Nº 179/2012, se interpuso contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 16 de Madrid, en procedimiento oral Nº 679/12, seguidas de oficio por un delito de ROBO CON VIOLENCIA, figurando como apelante Carlos María , asistido del letrado D. Jorge Parrondo Pérez y como apelado Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dñª. MARIA DEL SAGRARIO HERRERO ENGUITA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Iltmo. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal Nº 16 de móstoles, con fecha 8-11-2011, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva dice Madrid se dictó sentencia cuyo fallo es: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Carlos María como autor responsable de un delito de Robo con Violencia en grado de tentativa y, una falta de hurto, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y un mes de multa, a razón de una cuota de 6 E./día por la falta de lesiones, con la responsabilidad subsidiaria de un día por cada dos cuotas insatisfechas y al abono de las costas causadas'. Como HECHOS PROBADOS se hacían constar los siguientes: ' Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que sobre las 17:00 h. del día 21 de mayo de 2009, en el Paseo de los Jesuitas Nº 42 de esta capital, el acusado Carlos María , mayor de edad, con antecedent4s penales no computables, con intención de apoderarse de los objetos que había en el interior abrió la puerta del vehículo turismo X-....-XH , propiedad de D. Cirilo , vehículo que se encontraba estacionado en la referida vía, y abierto, y introduciéndose en su interior extrajo la radio frontal y unas gafas de sol, objetos los cuales han sido valorados en 41 E.; seguidamente, a continuación se dirigió hacia el vehículo turismo Seat Ibiza, ....-FKQ y aprovechando que su conductora, hija del propietario, Dñª. Delfina , se había bajado del vehículo para abrir la puerta del garaje, se introdujo en su interior con la intención de sustraerlo y aprovechando que estaba en marcha intentó llevarse el mismo introduciendo la marcha atrás, que no consiguió, al tiempo que la conductora le cogía del brazo para sacer al acusado mientras éste forcejeaba con ella, siendo detenido en ese momento por la Policía, que impidió que llegara a conseguir su propósito inicial. Las gafas y radio fueron recuperadas, sin que reclame por ello su propietario Cirilo . Dñª. Delfina igualmente no reclama al no haber sufrido ningún tipo de lesión'.

SEGUNDO.- Que notificada dicha Sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el condenado. Como primer motivo alegaba errónea calificación del hecho ya que no hay delito de robo con violencia sino solo la intención de llevarse el coche, no realiza actos violentos y solo quiere marcharse, esto es, quiere usarlo para drogarse y ello en aplicación del principio in dubio pro reo. Error en la valoración de la prueba. Procedente de la eximente completa de drogadicción o, en caso negativo como atenuante cualificada. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso e interesó la confirmación de la Sentencia.

TERCERO.- Elevado lo actuado a este Tribunal, para resolver el recurso y recibidas que fueron las diligencias se acordó pasar las mismas al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Se admiten los hechos declarados probados en Sentencia de instancia que se dan por reproducidos en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal Nº 16, de los de Madrid, dictó Sentencia con fecha 18 de mayo de 2011 en la que condenaba a Carlos María como autor de un delito de Robo con Violencia en grado de tentativa y una falta de Hurto. La defensa propone dos motivos de impugnación de la sentencia; el primero de ellos, amparado en infracción de normas del ordenamiento jurídico al considerar que no hay delito de Robo con Violencia ya que sólo se pretendía usar el vehículo ajeno para consumir droga y en este caso se debió condenar por uso del vehículo. La falta de calificación en este sentido obliga a absolver del delito imputado ya que no concurren las circunstancias expuestas. Como segundo motivo proponía la aplicación de la eximente completa de drogadicción o la atenuante, como muy cualificada, en el mismo sentido. Para acreditar esto último interesaba llevar a cabo prueba de informe forense que lo constatara.

Empezando por la posibilidad de realizar nuevas pruebas forenses, dicha petición ha de ser desestimada. Al acusado se le ofertó la posibilidad de acudir al forense y hacerle un reconocimiento personal ya que el forense lo indicó en ese sentido por lo que no resultaría de recibo el entender que dicho informe se puede llevar a cabo con un perito diferente. Es más, se le ofertó también que compareciera, a lo largo de la mañana, con carácter previo a la celebración del juicio oral y no lo hizo, lo cual muestra un desinterés que obliga a desestimar el petitum, si bien, se tendrá en cuenta, a la hora de estudiar el segundo de los motivos de impugnación, la posibilidad de resolver a la vista de la documentación que consta en autos.

SEGUNDO. Entrando en el primero de los motivos de impugnación, el apelante cuestiona la concurrencia del tipo delictivo de robo con violencia amparado en la circunstancia de que el sujeto se introdujo en el vehículo, no para llevárselo, sino para consumir o ir a un sitio para hacerlo tranquilamente. Añade que estaba fuera de sí y no comprendía el alcance de sus actos, lo cual tampoco resulta de recibo si tenemos en cuenta que ante todo, estaba manipulando el cuadro de marchas y metía la marcha atrás, a la vez que forcejeaba con la víctima para conseguir huir.

Con carácter previo al examen de la actividad probatoria hemos de recordar el contenido de la exigencia típica de la violencia o intimidación en la sustracción de cosas muebles. La STS 12-4-99 ha declarado que la violencia y la intimidación suponen, respectivamente, una conducta que por sí misma produzca una efectiva lesión de un bien jurídico eminentemente personal protegido por la norma penal. Dicha conducta debe ser relevante, jurídicamente típica, y ejercerse de forma inconsentida, pues de mediar consentimiento la conducta carecería de la nota de relevancia penal, es decir, carecería de la entidad suficiente para limitar la voluntad del sujeto pasivo que la recaba, pues no ha de olvidarse que en el delito de robo la conducta violenta o intimidatoria va dirigida, precisamente, a vencer la voluntad del sujeto pasivo contrario al desapoderamiento de un bien mueble que le pertenece o detenta. La diferencia entre la violencia y la intimidación radica, precisamente, en que la primera consiste en la que se desarrolla para lesionar la capacidad de actuación del sujeto pasivo, en defensa del bien jurídico mueble bajo su ámbito de dominio en tanto que la intimidación es aquella que se desarrolla para lesionar la capacidad de decisión del sujeto pasivo de actuar en defensa del bien mueble que se pretende sustraer.

Es un tópico jurisprudencial sobradamente conocido que, a los efectos del robo, constituye violencia la acción de ímpetu o fuerza que se realiza sobre una persona para vencer su resistencia natural a la desposesión de algo que le pertenezca; mientras que intimidación es el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave y posible, susceptible de inspirar temor en el interlocutor. Y siendo así, no cabe duda de que la actuación que describe la sentencia se identifica con un operandi de violencia que ha determinado la capacidad de actuación, con resistencia de la víctima, que se vio favorecido porque en ese momento patrullaba un coche de policía que intervino al oír los gritos de socorro. El motivo, por tanto, tiene que desestimarse.

TERCERO. El motivo segundo, por Error en la Valoración de la prueba por no haberse aplicado al caso la atenuante cualificada de drogadicción del art. 21.2, o alternativamente por no aplicar la atenuante analógica , art. 21.6 CP , en relación con el referido 21.2 , dado que el recurrente es toxicómano, como lo prueba la analítica unida a los autos del día de los hechos y que actuaba bajo la influencia de las drogas que había consumido previamente por la mañana.

Con independencia de que este motivo solo puede apreciarse cuando la decisión del juzgador sea claramente errónea y contradictoria y se observe que no se han valorado las pruebas en su justa medida, el tema de la atenuación por drogadicción exige una explicación, que, en el último inciso, se justificará en base a la documental que se encuentra

unida a los autos.

El TS ha dicho en recientes sentencias 180/2010 de 10.3 ( JUR 2010 , 95603 ) , 6/1010 de 27.1 ( RJ 2010 , 3008 ) y 1238/2009 de 11.12 ( RJ 2010, 2045) , que según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre ( RJ 1996, 6944) , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'.

3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión.

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal.

CUARTO. A) Pues bien la doctrina del TS ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ( RJ 2005, 1094) ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ( RJ 1999, 7170) ).

B) La eximente incompleta, en segundo lugar, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. Habrá de admitirse, también, que la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ( RJ 1999, 1182) ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. En este caso podríamos decir que nos encontramos ante una atenuante muy cualificada.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

QUINTO. En cualquier caso y una vez que se han descrito las posibilidades ante las que nos encontramos no se debe aplicar de forma automática la atenuación o exención aunque el consumo sea habitual, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas no basta con ser drogadicto en una u otra escala, porque la solución está en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 ( RJ 2000 , 8776) , 6.2 ( RJ 2001 , 1663) , 6.3 y 25.4.01 ( RJ 2001 , 2100) , 19.6 y 12.7.02 ( RJ 2002, 8146) ). Finalmente se debería añadir al resto de indicios que se han venido apuntando para determinar si cabe la atenuación o no que es presunción a favor de la atenuación leve o simple los meros casos de 'menudeo', y, a contrario, de rara o difícil concurrencia cuando se trata de grandes cantidades de droga en los que la dinámica fundamental es el negocio lucrativo y no la necesidad compulsiva de consumo.

Trasladando lo dicho hasta el momento a la situación en la que se encuentra el condenado y evaluando las distintas etapas por la que un sujeto puede ver atenuada su responsabilidad, es evidente, que por los hechos y circunstancias acecidos y por los documentos unidos y manifestaciones del condenado al menos nos encontramos ante un supuesto de atenuación por analogía, del 21.7, en relación con el 21.1 y el 20.2, todos ellos artículos del CP. La actitud del acusado en el momento de los hechos se escapa de los visos de normalidad media, pues intenta llevarse un vehículo, en marcha, careciendo de la habilidad necesaria para poner la marcha atrás y salir, mientras que simultáneamente forcejea con la dueña, a través de la ventanilla, que no le suelta del brazo y no puede desasirse de ella. Tarea ésta relativamente fácil para un varón que quiere robar un vehículo abierto, arrancado y con espacio para salir marcha atrás. Durante el forcejeo la propia víctima reconoce que está raro, inseguro, que salió tambaleándose y que no contestaba coherentemente a lo que le preguntaban los Agentes, luego no era dueño por completo de sus actos ni tenía claro cuál era la voluntad que perseguía con ello, actitud ésta que es compatible con consumo habitual de sustancias que reducen o limitan la capacidad de actuación. Obsérvese que tampoco parece muy coherente el hecho de robar un coche que va a acceder a un garaje, bien pudiera ser una decisión para favorecer la huida por la radio que acababa de coger y no controlaba bien lo que realmente estaba haciendo. Si bien en calabozos el médico forense le observa una actitud normal, el resultado del test de orina reafirma la tesis de la atenuación, pues da positivo a cannabis, a anfetaminas , a metadona y a cocaína, esto es, por la mañana, cuando sale de casa, no sabemos si a robar para conseguir dinero o a qué, lleva tomado un cóctel de medicamentos que evidentemente le impedía el estar en pleno conocimiento de sus actos. Finalmente y para corroborar el tratamiento al que venía siendo sometido se constata, por la prueba documental unida, no sólo que va frecuentemente a hacer controles y se le facilita metadona, también que se prescribe medicación como trankimacin o aprazolam para controlar situaciones dependencia o completar el tratamiento con la metadona. Todo lo cual nos lleva a afirmar que en el momento de los hechos no era completamente dueño de sí y que por lo tanto se debe disminuir la imputabilidad.

Es evidente que la atenuación repercutirá en la determinación de la pena, sien ya se advierte que como atenuante simple no produce los efectos de rebajar la pena en un grado, con lo que y dado que el delito en tentativa permite una graduación que va del mínimo al medio grado, la pena de un año es adecuada ya que con la atenuante se impone en el mínimo de un año.

QUINTO. En cuanto a la determinación de la pena se quedará el mínimo de un años a la fijada para el delito.

SEXTO. No se hará pronunciamiento en costas por esta instancia.

VISTOS los art. citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto en nombre de Carlos María contra la Sentencia de 4-5-2.012 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 16 de los de Madrid , en juicio oral 679/2.009, la cual REVOCAMOS PARCIALMENTE en el sentido de apreciar la atenuante de drogodependencia, como analógica a la de drogadicción y CONDENAMOS, por el delito de Robo con Violencia, a la pena de un año de prisión y accesorias, manteniendo la sentencia de instancia en cuanto al resto, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas en esta instancia.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistido de mí la Secretaria. Doy fe.