Sentencia Penal Nº 674/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1297/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

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GRUPO 5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0181642

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TRIGESIMA

RAA 1297/2016

J. Oral 351/2013

J. Penal nº 4 de Getafe

SENTENCIA Nº 674/2016

Magistrados/as:

Pilar OLIVAN LACASTA (Presidenta)

Carlos MARTIN MEIZOSO

Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

En Madrid, a 28 de septiembre de 2016

Este Tribunal ha deliberado acerca del recurso de apelación interpuesto por Valentín contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, en fecha 29 de febrero de 2016 , en la causa arriba referenciada.

El apelante ha estado asistido por la letrada Doña Gema Montealegre Barrilero.

Antecedentes

I.El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice así:

'Probado y así se declara que en la madrugada del día 1 de septiembre de 2012, alrededor de las 03:00 horas, el acusado se encontraba con otras personas en el interior de la discoteca Buda, sita en la calle Charco de la localidad de Leganés, teniendo un altercado con los porteros del establecimiento por el que echaron del mismo al acusado. Sobre las 5:40 horas, el acusado regresó a la puerta de la discoteca, sacando de su espalda un machete de 57 centímetros de hoja y 65 centímetros de longitud que blandió a los porteros de la discoteca Alejandro e Constancio con ánimo de intimidarles, abandonando a la carrera el lugar tras tirar al suelo el machete que recogió uno de los portero. Al circular por las inmediaciones del lugar un indicativo rotulado de la policía nacional formado por los agentes con número de identificación profesional NUM000 y NUM001 , son requeridos por varias personas, observando al acusado corriendo en dirección contraria, procediendo a perseguirle a pie hasta que le dieron alcance, siendo posteriormente detenido'.

El fallo de la sentencia recurrida dice así:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO Valentín como autor penalmente responsable de un delito de amenazas no condicionales previsto y penado en el artículo 169.2º del Código Penal y de un delito de tenencia de armas prohibidas previsto y penado en el art. 563 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

A.- La de UN AÑO DE PRISION con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en anterior procedimiento, por el delito de amenazas.

B.- La de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en anterior procedimiento, por el delito de tenencia de armas prohibidas

Asimismo, se imponen al penado las costas causadas en el procedimiento'.

II.El recurrente solicitó la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estimen sus pedimentos.

III.El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus términos.

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Sostiene el recurrente que la sentencia incurre en una absoluta omisión del deber de motivación en relación con la valoración de arma prohibida que hace del machete que utilizó el acusado para amenazar al testigo, portero de la discoteca.

La sentencia recurrida no carece de motivación en relación con la valoración normativa del machete de 57 centímetros de hoja que utilizó el acusado en la comisión del delito, pues trae a colación la jurisprudencia, tanto constitucional como ordinaria, en relación con la valoración de la norma penal en blanco en que consiste el artículo 563 y su remisión al Real Decreto 137/1993, de 29 de enero y el catalogo que recoge de las armas prohibidas. No es precisa mayor motivación para calificar el machete como arma prohibida, siendo así que se constituye en un elemento del tipo penal que valora el Juez en relación con la citada jurisprudencia y concluye que tiene la calificación de arma prohibida.

En relación al fondo de la cuestión planteada, la STS 1541/1999, de 28 de octubre , contradiciendo otras anteriores que habían valorado la utilización del machete como arma prohibida, le negó dicha calificación al considerar que la remisión al Reglamento por parte de la norma penal no lo era a la cláusula genérica recogida en el artículo 4.1.h) ya que dijo al respecto lo siguiente: 'Es fundamental entender que la cláusula genérica, analógica y de residuo que el Reglamento establece finalmente en el art. 4.1.h), escapa de la meticulosidad y de la exigencia que el Tribunal Constitucional declara respecto de los requisitos que ha de guardar la norma en blanco para ser válida, eficaz y legal, tal y como más arriba han indicado las sentencias de dicho Tribunal recogidas'.

Sin embargo, la STC 24/2004, de 24 de febrero , vino a declarar la constitucionalidad del artículo 563 CP , sometiendo la remisión de la norma penal en blanco a diversos requisitos que han sido analizados por la jurisprudencia del TS, entre otras en la STS 1057/2013, de 12 de diciembre , que dice al respecto lo siguiente: CUARTO.- Como decíamos, el recurso del Ministerio Fiscal se circunscribe a la inaplicación del art. 563 del Código Penal respecto del machete intervenido a Laureano . Tras recordar que la Real Academia de la Lengua define el machete, en sus dos primeras acepciones, como aquella 'arma blanca, más corta que la espada, ancha, pesada y de un solo filo' y como un 'cuchillo grande que sirve para desmontar, cortar caña de azúcar y otros usos', muestra el Ministerio Público su discrepancia frente la decisión de instancia, que consideró que, aun tratándose de un arma con potencialidad lesiva, carece de encaje penal, pues su tipificación supondría una interpretación analógica «contra reo», lesiva del principio de legalidad.

Para el Fiscal, las concretas características del machete intervenido en poder de Laureano , unido a las circunstancias en que estaba siendo utilizado, justifican su tipificación como arma prohibida, desmarcándose así de la tesis sostenida por la Sala de instancia sobre la base de la STS núm. 715/2008, de 5 de noviembre , en el sentido de que la indeterminación de la norma administrativa impide interpretaciones extensivas en perjuicio del reo respecto del catálogo de armas prohibidas establecido en el art. 4 del Reglamento de Armas , así como de la línea mantenida por esta Sala en las SSTS núm. 862/1999, de 28 de octubre , y 811/2010, de 6 de octubre .

Sostiene el Ministerio Público que, si bien las normas penales han de ser precisas y claras en la determinación del ámbito punible, en ocasiones tal exactitud deviene imposible y hace necesario acudir a expresiones como la contenida en el último inciso del art. 4.1.h) del Reglamento de Armas ( 'cualesquiera otros instrumentos peligrosos'), encontrando otros ejemplos de remisión a normas extrapenales en los arts. 321 ó 368 del Código Penal . En apoyo de su tesis, menciona también la STC núm. 24/2004, de 24 de febrero , que consagró la constitucionalidad del art. 563 CP . Entiende que el machete que portaba este acusado, a través de cuyo uso se puso en peligro no sólo la integridad del directamente acometido, sino también de las restantes personas que se encontraban en el local y trataban de salir del mismo, merece ser incardinado en dicha cláusula abierta del art. 4.1.h) del Reglamento de Armas .

1. Sancionando el art. 563 del Código Penal la tenencia de armas prohibidas y la de aquéllas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, tales conceptos vienen parcialmente desarrollados por una norma reglamentaria como es el Real Decreto núm. 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas y cuyo artículo 4 (citado por ambas acusaciones) dispone: '1. Se prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas o de sus imitaciones: a) Las armas de fuego que sean resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otras armas, sin la reglamentaria autorización de modelo o prototipo. b) Las armas largas que contengan dispositivos especiales, en su culata o mecanismos, para alojar pistolas u otras armas. c) Las pistolas y revólveres que lleven adaptado un culatín. d) Las armas de fuego para alojar o alojadas en el interior de bastones u otros objetos. e) Las armas de fuego simuladas bajo apariencia de cualquier otro objeto. f) Los bastones-estoque, los puñales de cualquier clase y las navajas llamadas automáticas. Se considerarán puñales a estos efectos las armas blancas de hoja menor de 11 centímetros, de dos filos y puntiaguda. g) Las armas de fuego, de aire u otro gas comprimido, reales o simuladas, combinadas con armas blancas. h) Las defensas de alambre o plomo; los rompecabezas; las llaves de pugilato, con o sin púas; los tiragomas y cerbatanas perfeccionados; los munchacos y xiriquetes, así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas. 2. No se considerará prohibida la tenencia de las armas relacionadas en el presente artículo por los museos, coleccionistas u organismos a que se refiere el artículo 107, con los requisitos y condiciones determinados en él'.

Desde la perspectiva procesal y de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, SSTS núm. 548/2013, de 19 de junio , 568/2012, de 30 de mayo , 351/2012, de 7 de mayo , 55/2012, de 7 de febrero , 1188/2011, de 11 de noviembre , 636/2011, de 2 de junio , 297/2009, de 20 de marzo , 952/2008, de 30 de diciembre , 924/2008, de 22 de diciembre , ó 841/2008, de 5 de diciembre ), el cauce casacional de la infracción de ley que utilizan ambos recurrentes no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el tribunal de instancia a partir de la convicción obtenida al valorar el material probatorio disponible, valoración que le es propia (...)

3. Descendiendo al caso de autos, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular vincularon ese porte del machete al art. 563 del Código Penal , especificando el Ministerio Público su relación como norma complementaria con el art. 4.1.h) del Reglamento de Armas , relativo a 'cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas'.

La antes citada STC núm. 24/2004, de 24 de febrero (Pleno), subraya, mencionando a tal fin las SSTC núm. 118/1992, de 16 de septiembre , y 89/1993, de 12 de marzo , cómo la reserva de ley en materia penal no se extiende 'a todos los aspectos relativos a la descripción o configuración de los supuestos de hecho penalmente ilícitos', así como que 'el legislador no viene constitucionalmente obligado a acuñar definiciones específicas para todos y cada uno de los términos que integran la descripción del tipo'. Y, refiriéndose específicamente al art. 563 del Código Penal , destaca: '(...) el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas.

Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real academia, son armas aquellos «instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse», por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del «ius puniendi», la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas (...), frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de última ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesivas y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana' (FJ. 7).

Como apuntan tanto el Fiscal como la acusación particular, la potencialidad lesiva de un machete como el descrito en los hechos probados está fuera de toda duda. Sus dimensiones y, en particular, la envergadura de su hoja lo convierte en un instrumento objetivamente hábil para causar, mediante su uso, un grave daño a la integridad o incluso a la vida de terceros. Exige además el Tribunal Constitucional que la tenencia del arma o instrumento se produzca 'en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador'. A la luz de los hechos aquí declarados probados, tampoco hay duda de la concurrencia de ese riesgo o peligro concreto: en medio del tumulto causado por la pelea que se desencadena en el interior de la discoteca y que termina provocando una estampida, Laureano decide blandir el machete y, en unión del menor, perseguir con él en ristre al menos a uno de los presentes, con clara intención de causarle daño, deducible de sus propias manifestaciones («mátalo»). Así pues, no sólo existió un riesgo de lesión para cuantas personas trataban de abandonar el local precipitadamente, como destaca el Fiscal, sino muy especialmente para el individuo perseguido. De este modo, concurren en el hecho los presupuestos constitucionales que permiten la aplicación del art. 563 CP por remisión a la cláusula residual del art. 4.h) del Reglamento de Armas .

Se estiman así tanto el recurso del Ministerio Fiscal como el motivo segundo de la acusación particular, condenándose a Laureano como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal a las penas de un año y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'.

En el mismo sentido se ha pronunciado la STS 709/2014, de 30 de octubre .

Así pues, de la anterior jurisprudencia se deduce que el machete puede ser considerado un arma prohibida a los efectos del artículo 563 CP , al incluirse en el artículo 4.1.h) del Real Decreto 137/1993 'como cualquier otro instrumento especialmente peligroso para la integridad física de las personas'.

En este caso, cuando acudió el acusado a la puerta de la discoteca y blandió el machete ante los porteros, amenazándoles con él, tal y como se recoge en los hechos probados cuyo contenido no se discute, estaba poniendo en concreto peligro la integridad física de los perjudicados, así como del resto de los usuarios del local que se encontraran en dicho lugar con un instrumento cuya potencialidad lesiva es clara, pues un machete de 57 centímetros de hoja es susceptible de causar daño a las personas

Poniendo en relación el relato de hechos probados donde queda acreditado que el machete lo utilizó el acusado para amenazar a los porteros de la discoteca y, poner en concreto peligro su integridad física, con las características del machete de 56 centímetros de hoja, juzgamos que el mismo tiene la consideración de arma prohibida a los efectos del artículo 563 CP , por lo que procede la confirmación de la resolución recurrida y la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO:No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Valentín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, en fecha 29 de febrero de 2016 , en la causa arriba referenciada confirmando dicha resolución en todos sus términos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.