Sentencia Penal Nº 674/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 2073/2018 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO DE TRABAJO:MJ
37051530
N.I.G.: 28.092.00.1-2015/0001582
Procedimiento Abreviado 2073/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 06 de Móstoles
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 103/2015
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL
REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº674/2019
Ilmos. Magistrados de la Sección 2ª
Don Valentín Javier Sanz Altozano
Don Eduardo de Urbano Castrillo
Don Joaquín Delgado Martín (Ponente)
En Madrid, a 24 de septiembre de 2019.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PA número
2073/18 seguido por un delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Carlos Alberto , nacido
en Marruecos el NUM000 de 1990, con NIE NUM001 , defendido por el Letrado Don Ismael García Gamboa;
habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Inés Gallo en el ejercicio de la
acción pública. Y siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Joaquín Delgado Martín.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de atestado número NUM002 de la Comisaría de San Blas Vicálvaro, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 6 de Móstoles que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal, solicitando se imponga al acusado por su participación en dicho delito en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros (con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago, pago de costas y comiso de la droga incautada a la que se dará el destino legal de conformidad con lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, así como comiso del dinero intervenido. La defensa en igual trámite solicitó la absolución del acusado.

Segundo.- Señalada la vista oral para el 8 de enero de 2019 se celebró en la fecha indicada con asistencia de todas las partes y con el resultado que consta en el acta; el plenario se suspendió ante la falta de comparecencia del testigo Samuel , reanudándose el día 30 de enero de 2019 El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, añadiendo la solicitud de deducción de testimonio por un delito de falso testimonio contra el testigo Samuel . La defensa elevó sus conclusiones a definitivas, añadiendo la solicitud de deducción de testimonio por un delito de falso testimonio contra los agentes de la Policía Nacional nº NUM003 y NUM004 .

HECHOS PROBADOS 1.- Sobre las 1:00 horas del día 16 de enero de 2015, Carlos Alberto , nacido en Marruecos el NUM000 de 1990 y sin antecedentes penales, con NIE NUM001 , se encontraba en la Avenida Cerro Prieto de Móstoles, cuando procedió a entregar un objeto a persona desconocida a cambio de dinero; ambos salieron corriendo cuando observaron la presencia del vehículo policial, siendo detenido al poco tiempo el acusado quien tenía en su poder lo siguiente: dos bolsitas que contenían cocaína, una con 0,360 gramos (pureza del 47,1%) y otra 0,364 gramos (pureza del 50%); sesenta y cinco euros en billetes procedentes del tráfico ilícito, un ticket de compra de una balanza de precisión, dos teléfonos móviles y un listado de números de teléfono; los teléfonos no pararon de sonar durante el tiempo en el que se produjo la detención. El valor total de la droga intervenida es de 47,15 euros.

2.- Tras la recepción de los autos en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, éste dicta auto de 23 de diciembre de 2015 por el que se decide sobre la admisión de las pruebas y se decide que pasen los autos al Secretario Judicial para el señalamiento del juicio. El día 24 de enero de 2018 se dicta Diligencia de Ordenación en el que se fija el día 15 de marzo de 2018 para el inicio de las sesiones del juicio. El juicio no puede iniciarse en la fecha señalada por encontrarse el investigado en paradero desconocido (auto de fecha 13 de marzo de 2018). Posteriormente recayó auto de fecha 24 de octubre de 2018 (folios 137 y 138) que entiende que el conocimiento del asunto es competencia de la Audiencia Provincial, siendo remitidos a ésta incoándose el correspondiente Rollo por Diligencia de 13 de diciembre de 2018, señalándose juicio para el día 24 de septiembre.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las declaraciones en juicio oral de los dos agentes de la Policía Nacional; así como de los resultados del análisis de la sustancia que contenían las dos bolsitas que fueron incautadas por la Policía.

En primer lugar, los agentes de la Policía Nacional nº NUM005 y NUM006 manifiestan en juicio que observaron cómo el acusado realizaba un intercambio con otra persona (observándolo a unos 4 ó 5 metros), siendo el acusado quien recibía el dinero, procediendo a correr ambos ante la presencia del vehículo policial; y que, al poco tiempo (unos 15 segundos), detuvieron a Carlos Alberto ; explican asimismo que en el momento de la detención le fueron incautados dos bolsitas que contenían cocaína, sesenta y cinco euros en billetes procedentes del tráfico ilícito, un ticket de compra de una balanza de precisión, dos teléfonos móviles y un listado de números de teléfono. Asimismo, el agente nº NUM005 explica que los dos teléfonos móviles que portaba el acusado no pararon de sonar durante la detención.

En segundo lugar, el contenido de las dos bolsitas fue analizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (informe obrante a los folios 58 y ss que no ha sido impugnado por las partes) con el siguiente resultado: una con 0,360 gramos (pureza del 47,1%) y otra 0,364 gramos (pureza del 50%).

Téngase en cuenta que las manifestaciones en juicio de los agentes policiales (valoradas con la inmediación de esta sala) tienen verosimilitud atendiendo la claridad y contundencia con la que han declarado.

Segundo.- Los anteriores hechos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del vigente Código Penal en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio, toda vez que los mismos reúnen la totalidad de los requisitos exigidos por la jurisprudencia y que se pueden sistematizar de la siguiente forma: a) En primer lugar, la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. En el caso presente, se ha declarado probado que el acusado tenía en su poder dos bolsitas de cocaína destinadas a su venta a terceros.

b) En segundo término, que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE). En el caso objeto de autos, se trata de cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud de quienes la consumen con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos, y que se encuentra incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977; finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E.

conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

c) En tercer lugar, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En el caso presente, concurren una serie de elementos de cuya conjunta consideración cabe deducir, aplicando el criterio humano, que las dos bolsitas de cocaína encontradas en poder del acusado estaban destinados a la venta o entrega a terceros: en primer lugar, no existe prueba alguna que acredite que el acusado era consumidor de cocaína en el momento de producirse los hechos ni con anterioridad; en segundo lugar, en su poder se encontró un ticket de compra de una balanza de precisión (folio 36) que es compatible con su uso para pesar la droga, y un listado de números de teléfono (folio 36); en tercer lugar, el acusado también poseía dos teléfonos móviles, que no pararon de sonar durante el tiempo en el que se produjo la detención, lo que también resulta compatible con su posible uso para contactar con terceros adquirientes de la cocaína. Esta sala considera que la consecuencia lógica de los mencionados elementos fácticos conduce a entender que la cocaína encontrada en poder del acusado estaba destinada a la enajenación a terceros; sin que concurra otra alternativa razonable. En definitiva, existe prueba de indicios que acredita de forma suficiente la concurrencia del elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de la sustancia intervenida. A mayor abundamiento, sin constituir ratio decidendi, tampoco hay que olvidar que los agentes policiales observaron lo que parece ser un acto de compraventa de cocaína a cambio de dinero.

Tercero.- Del expresado delito responde penalmente como responsable en concepto de autor el acusado Carlos Alberto por su participación directa y personal en los hechos que se consideran probados de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Cuarto.- La defensa considera que concurren los presupuestos para la aplicación de la atenuación del párrafo segundo del artículo 368 CP . Como recuerda el ATS 11/2016, de 14 de enero, este precepto ' vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación'. En definitiva, la jurisprudencia entiende aplicable esta atenuación cuando 'la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida' ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

Atendiendo a los criterios jurisprudenciales transcritos, procede analizar la concurrencia en el caso presente de los dos elementos que el artículo 368,2º CP establece que han de ser tenidos en cuenta: 'la escasa entidad del hecho' y 'las circunstancias personales del culpable' Abordando el primero de los elementos la STS 465/2018, de 15 de octubre, recuerda que ' concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. En el caso presente concurre una escasa entidad del hecho por las razones que se exponen a continuación. Por un lado, solamente ha resultado probado un puntual acto de entrega de cocaína, y no una pluralidad de actos o una estructura de soporte de un negocio ilícito de venta de droga. Por otra parte, la acción se ha realizado en la calle, y no al amparo de un domicilio. Y, por último, las bolsitas encontradas en su poder contenían una cantidad escasa de cocaína, por lo que es menor la capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud pública colectiva; como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 652/2012 de 27 de julio, ' cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido'.

Abordando las circunstancias personales del acusado, la misma STS 465/2018, de 15 de octubre afirma que ' la ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito ...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. 1.- El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. 2.- En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. 3.- Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo'. En el caso presente, no tiene antecedentes penales por hechos relacionados con el tráfico de drogas. Asimismo hay que tener en cuenta que no han resultado probados factores subjetivos que desaconsejen la atenuación.

Quinto.- El artículo 368 en su vigente redacción castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas referido a sustancia que causa grave daño a la salud y con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; aunque la aplicación del párrafo 2º del artículo 368 CP determina la aplicación de la pena inferior en grado.

La ausencia de antecedentes penales y la falta de concurrencia de circunstancias agravantes conduciría a imponer una pena de un año y seis meses a tres años de prisión; sin perjuicio de la consecuencia penológica de estimación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas como cualificada, que se examina más adelante.

En cuanto a la pena de multa, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 70 y 71 del CP, ha de estar comprendida entre la mitad del valor de la droga intervenida y su valor. De conformidad con el informe de la Comisaría de Móstoles (folio 72), que no ha sido impugnado por las partes, el valor de la cocaína vendida por el acusado y que ha sido incautada asciende a 47,15 euros. Por ello, procede establecer una cuantía de 20 euros.

Al amparo del artículo 53.3 CP y al no ser la pena de prisión superior a cinco años, procede establecer una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa proporcional de 1 día, para lo cual se han tenido en cuenta no solamente la cuantía de la multa, sino también la cantidad y pureza de la droga incautada.

Sexto.- Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa consideran que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, entendiendo el primero que es simple y la segunda como cualificada.

Como señala reiteradamente la Jurisprudencia ( SSTS de 5 de marzo de 2012 y 19 de diciembre de 2011, entre muchas) 'en este punto las STS 184/2011, de 17 de marzo y 1158/2010, de 16 de diciembre han sido que ...la jurisprudencia ha venido estableciendo y así se ha reflejado en la LO 5/2010 que modifica el CP de 1995, que el transcurso del tiempo, como dato meramente empírico a discutir, debe ser susceptible de ser calificado de extraordinario, lo que quiere decir algo más que contrario a la norma. Debe tratarse de algo que no sucede de ordinario por lo que no es común. Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como la Convención Europea sobre derechos. Desde esa perspectiva, la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial efectiva en un plazo razonable'.

Cabe recordar que la jurisprudencia viene interpretando que la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa, o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. De esta manera, la STS 339/2009, de 31 de marzo, considera que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar ' mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Para la valoración de su concurrencia han de tenerse en cuenta sus principales hitos procesales, que se exponen a continuación.

La incoación del proceso se produjo el día 17 de enero de 2015, practicándose diligencias de instrucción hasta el dictado del auto que ordena seguir los trámites del Procedimiento Abreviado de 23 de julio de 2015 (folios 76 y 77); posteriormente se presentó escrito de acusación del Fiscal de 23 de septiembre de 2015 (folios 79 y 80) y se dictó auto de apertura de juicio oral con fecha 24 de septiembre de 2015 (folios 83 y 84), con presentación del escrito de defensa el 18 de noviembre de 2015 (folios 93 y 94) después de emplazar al investigado para la designación de Abogado y Procurador.

Tras la recepción de los autos en el Juzgado de lo Penal, éste dicta auto de 23 de diciembre de 2015 (folios 110 y 111) por el que se decide sobre la admisión de las pruebas y se decide que pasen los autos al Secretario Judicial para el señalamiento del juicio. El día 24 de enero de 2018 se dicta Diligencia de Ordenación (folio 121) en el que se fija el día 15 de marzo de 2018 para el inicio de las sesiones del juicio. En este periodo de tiempo se produce una paralización indebida de actuaciones de algo más de dos años de duración.

El juicio no puede iniciarse en la fecha señalada por encontrarse el investigado en paradero desconocido (auto de fecha 13 de marzo de 2018 obrante a los folios 132 y 133). Posteriormente recayó auto de fecha 24 de octubre de 2018 (folios 137 y 138) que entiende que el conocimiento del asunto es competencia de la Audiencia Provincial, siendo remitidos a ésta incoándose el correspondiente Rollo por Diligencia de 13 de diciembre de 2018, señalándose juicio para el día 24 de septiembre; esta incidencia supone una paralización indebida que no imputable de forma alguna al investigado.

En definitiva, acumulando la paralización del periodo en que los autos se reciben en el Juzgado de lo Penal a la concurrente con motivo de la declaración de competencia de la Audiencia Provincial, cabe concluir que se dan todos los requisitos exigidos para la consideración de la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada. De esta manera, procede imponer la pena inferior en grado por aplicación del artículo 66,2ª CP; sin que la dilaciones indebidas declaradas probadas tengan una intensidad extraordinaria suficiente como para justificar la reducción de la pena en dos grados.

Como quiera que resulta de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada, procede imponer la pena de nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Séptimo.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta en este caso, al amparo además de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda, así como del dinero intervenido (65 euros) que deriva de la venta de la sustancia ilícita.

Octavo.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que cabe condenar en costas al acusado.

En atención a lo expuesto y Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Alberto como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y con la concurrencia de la atenuación prevista en el artículo 368,2º CP, a la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada; así como la destrucción de la misma, en caso de que no hubiera sido realizada, una vez firme la presente resolución. Y se decreta también el comiso de la cantidad de 65 euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí la Letrada de la Admón.

de Justicia de lo que doy fe.-