Sentencia Penal Nº 674/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1360/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 6
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0009755
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1360/2019
Origen: Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
Procedimiento Abreviado 319/2018
Apelante: D. Urbano
Procurador Dña. MARGARITA MARIA SANCHEZ JIMENEZ
Letrado D. MIGUEL ANGEL CHAMORRO GARCIA
Apelado MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº674/2019
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MAGISTRADOS ILMOS. SRES:
- Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (Presidenta)
- D. ENRIQUE JESÚS BERGES DE RAMÓN
- D. MANUEL OLMEDO PALACIOS (Ponente)
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En Madrid, a 28 de octubre de 2019.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimotercera de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento
abreviado 319/2018, procedente del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, seguido por delitos de estafa y
apropiación indebida, siendo acusado D. Urbano , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso
de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Margarita
María Sánchez Jiménez y defendido por el Letrado D. Miguel Angel Chamorro García, contra la sentencia
dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 2 de abril de 2019, habiendo sido parte

apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado Sr. D. MANUEL OLMEDO PALACIOS, quien
expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 2 de abril de 2019, se dictó sentencia en el Procedimiento de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: Queda probado que, en un momento no determinado pero previo y próximo a las 17,30 horas del día 24 de enero de 2018, el acusado Urbano , mayor de edad, sin antecedentes penales, se encontró en algún lugar de las líneas de metro de la ciudad de Madrid nº 1, 4, 8 y 10 una serie de documentación perteneciente a Remedios , entre la que se encontraba su DNI así como tres tarjetas bancarias, una de ellas, terminada en NUM000 , de la entidad La Caixa, otra terminada en NUM001 de Bantierra y otra terminada en NUM002 de Ibercaja.

Pese a saber que no eran suyas, el acusado las cogió, con intención de obtener un beneficio económico, salió de la red de metro en la estación de San Lorenzo y se dirigió al cajero automático correspondiente a la oficina nº 3141 de Banco Santander situado en la calle Barranquillas nº 13 de Madrid. Allí, utilizando la tarjeta de La Caixa, extrajo 400 euros de la cuenta de la denunciante en dicha entidad ( NUM003 ), en dos reintegros realizados a las 17:23:41 ya las 17:26:30 horas; con la tarjeta de Bantierra terminada en NUM001 , extrajo 200 euros a las 17,28 horas de la cuenta de la denunciante en dicha entidad ( NUM004 ); y con la tarjeta de Ibercaja extrajo 400 euros en dos reintegros a las 17,28 y 17,30 horas en su cuenta en dicha entidad ( NUM005 ).

El acusado fue detenido minutos después en las proximidades de dicho cajero automático, hallándose en su poder los mil euros extraídos así como la documentación de la Sra. Remedios , efectos que le fueron entregados en depósito a su propietaria, quien no reclama.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: Condeno al acusado Urbano como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida castigado en el art. 254.2 del C.P . y un delito de estafa castigado en el art. 248.2c ) y 249 párrafo primero del C. P ., en relación de concurso medial según el art. 77.1 y 3 del C.P . a la pena de 2 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno al acusado Urbano al abono de un tercio de las costas procesales.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Urbano , exponiendo como motivos de impugnación error en la valoración de la prueba e infracción de ley.



TERCERO .- Admitido a trámite, se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección 23, siendo registradas al número de Rollo 1360/2019 RAA y, no estimándose necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - El primer motivo del recurso de apelación formulado por la defensa del acusado D. Urbano contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, que lo condena por un delito de estafa, en concurso medial con otro de apropiación indebida, reside en el error en la valoración de la prueba, pues alega que de la prueba practicada en el plenario no puede alcanzarse la conclusión de que fuera el investigado quien extrajo dinero de las cuentas de la perjudicada, ya que éste declaró simplemente que se había encontrado la cartera con las tarjetas y el dinero, resultando que la perjudicada se contradijo en sus declaraciones y que, según las declaraciones de los agentes intervinientes, resulta imposible que el acusado hubiera realizado los reintegros de referencia. Como segundo motivo, expone que incurre la sentencia en error de calificación al castigar los hechos como delitos de estafa y apropiación indebida, en relación de concurso medial. Por último, denuncia la concreta pena impuesta, que no procedería en ningún caso, menos aún por apreciación de reincidencia, pues no concurren los requisitos para ello.

El Ministerio Fiscal, por su parte, presentó escrito impugnando el recurso, considerando que la sentencia apelada es plenamente conforme a derecho, resultando su valoración de la prueba adecuada a lo sucedido en el plenario, sin informar acerca de la infracción de ley igualmente denunciada por el recurrente.



SEGUNDO .- La valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad, razón por la cual debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Nada de lo cual ocurre en este caso.

La Juzgadora de instancia llega a la conclusión de que el acusado D. Urbano realizó, sin estar autorizado para ello, varios reintegros de las tarjetas pertenecientes a la perjudicada Dª Remedios , partiendo de la valoración conjunta de las declaraciones de ésta y de los agentes de policía, quienes observaron por el sistema de seguridad del Metro de Madrid el desenvolvimiento del acusado y posteriormente lo detuvieron en las inmediaciones de la estación de San Lorenzo, cerca del cajero automático en el que se habían realizado los reintegros.

Llegados a este punto, conviene recordar que el derecho a la presunción de inocencia puede resultar enervado no sólo por actos de prueba directos sobre los hechos investigados, sino también por diligencias probatorias que permitan acreditar de forma directa hechos a partir de los cuales resulta legítimo inducir otros que configuran finalmente los tipos objeto de enjuiciamiento. En el presente caso, algunos de los diferentes elementos del tipo delictivo aplicado han tenido que ser inferidos por parte de la magistrada de instancia, empleando para ello varios indicios, y expresando los mismos en su resolución, ya que no existe prueba directa de que el acusado realizara los reintegros de las cuentas de la perjudicada.

En ausencia de prueba directa del delito, recuerda la STS, Penal sección 1 del 30 de mayo de 2007 ROJ: STS 3604/2007 - ECLI:ES:TS:2007:3604 que: '(...) la prueba indiciaria como prueba suficiente para establecer la realidad del hecho ya la participación en el mismo del acusado, precisa la concurrencia de una serie de requisitos, cuales son: a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la CE . - salvo cuando por la especial significación del indicio único así proceda, STS. 20.1.97 .

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo.

Y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede ser relevante así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum' y 'stare', implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación.- Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia.- Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'; enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120.3 de la Constitución los grandes hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante este TS o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículo 117.3 de la CE y 741 de la LECrim ( SSTS. 23.9.96 y 16.2.99 ).

En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas. En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004 , es necesario que 'la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aun cuando puede ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia'.

En el presente caso, razona la magistrada de instancia en el fundamento de derecho tercero de su sentencia que el acusado D. Urbano fue detenido a escasos metros de la salida de metro de San Lorenzo, cerca del cajero automático en el que se realizaron los reintegros con las tarjetas de la perjudicada, y en posesión de la documentación de la perjudciada y del dinero extraído. La perjudicada negó haber realizado reintegro alguno aquel día, reconociendo que pudo haber empleado alguna de las tarjetas para pagar el billete del metro, y afirmando que cuando realiza reintegros los obtiene por cantidades parecidas a las realizadas sin su autorización el día de autos. Luego no existe ninguna contradicción en su declaración, como denuncia la defensa, y el hecho de reconocer haber utilizado una de ellas para acceder al suburbano no pone en duda lo esencial de su declaración, esto es, que le fue sustraída su cartera con la documentación y tarjetas, que se realizaron reintegros sin su consentimiento inmediatamente después, y que recuerda a un hombre alto y delgado, descripción que coincide con el acusado, que se le acercó demasiado en el metro y le pidió disculpas, a lo que ella, en aquel momento, no proporcionó demasiada importancia. Posteriormente, se encuentra dicha documentación y el dinero procedente de los reintegros en poder del acusado, quien según la declaración de los agentes tuvo tiempo, a la salida del metro, de realizar los reintegros acreditados en autos antes de ser detenido.

De todo lo anterior no podemos en esta alzada más que corroborar el discurso planteado en la instancia, no sólo por cuanto las ventajas que proporciona la inmediación al juez a quo impiden suplantar por otra su propia valoración, a menos que ésta resulte incoherente, ilógica o caprichosa, sino porque visualizada la grabación del juicio debemos coincidir en las apreciaciones que realiza la sentencia apelada. No es creíble la versión de descargo del acusado, quien varió sus manifestaciones a lo largo del procedimiento, declarando inicialmente que el dinero y la documentación era de su esposa.

De modo que en relación con este primer motivo, las conclusiones que alcanza la juzgadora, y que se concretan en el relato fáctico considerado probado, son plenamente compartidas en la alzada, resultando que los hechos sucedieron tal y como se ha plasmado en el apartado de hechos probados.



TERCERO .- Por lo que se refiere al segundo motivo de apelación, consistente en la indebida apreciación de dos delitos en relación de concurso medial, éste ha de seguir una suerte diferente al anterior, y debemos estimarlo en esta alzada.

Y ello porque el artículo 248.2, letra a) del Código Penal dispone que también se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

El relato de hechos probados se agota en el tipo descrito, sin que tenga cabida, además, un delito de apropiación indebida, cuya concurrencia, por lo demás, no se motiva en la sentencia apelada, que se limita a transcribir los artículos aplicables y afirmar que ambos concurren en la relación medial descrita en el art. 77 del Código Penal. La conducta del acusado consistió precisamente en obtener de manera ilegítima los reintegros de dinero de las cuentas de la perjudicada, empleando para ello sus tarjetas de crédito o débito y consiguiendo de esta manera el efectivo. No hay cabida, por ello, para la aplicación, además, del tipo de apropiación indebida, que por lo demás exige de una previa recepción de lo indebidamente apropiado por un título legítimo que obliga a devolverlo posteriormente, lo que no se da en este caso.

La anterior valoración ha de tener una necesaria repercusión en las consecuencias punitivas fijadas en la sentencia apelada. La existencia de un solo delito impide penar la conducta a través de las reglas previstas para el concurso medial, y exige aplicar el marco penal abstracto previsto en el art. 249 CP, que prevé para estos supuestos pena de prisión de entre seis meses y tres años. No se han apreciado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, aunque la sentencia de instancia se refiere a la existencia de un antecedente muy reciente por un delito de hurto, lo que no supone en modo alguno la apreciación de la agravante de reincidencia, como denuncia la apelante, pues no concurrirían los requisitos legales para ello, pero sí se trata de una circunstancia personal del penado que puede y debe ser tenida en cuenta para valorar la pena finalmente impuesta (art. 66.1, regla 6ª). Teniendo en cuenta todo lo descrito, la pequeña cantidad estafada, la rápida recuperación de los efectos pertenecientes a la perjudicada, así como de su dinero, consideramos adecuado la imposición de una pena de prisión de ocho meses, cercana al mínimo legal, pero por encima del mismo, vista la concurrencia del antecedente mencionado, y junto con la pena de prisión, su accesoria legal.



CUARTO .- No apreciándose mala fe ni temeridad, de conformidad con los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas del recurso se declara de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.

Urbano , contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2019, del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, la REVOCAMOS PARCIALMENTE, CONDENANDO a D. Urbano por la comisión de un delito de estafa informática, ya definido, a la pena de prisión de ocho meses con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, declarando de oficio las costas de este recurso.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. MANUEL OLMEDO PALACIOS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.