Sentencia Penal Nº 675/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 37/2009 de 28 de Octubre de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 37/09-R

Diligencias Previas nº 5770/02

Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona

SENTENCIA nº 675

Ilmos Srs Magistrados

D. Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.Mª José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a ventiocho de octubre de dos mil nueve

VISTA en nombre de S. M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 37/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida y un delito de receptación previstos y penados en los artículos 392, 392.1.2º y 3º, 77, 252, 250.1, 3º, 6ª y 7e y 74 y 298 del Código Penal, causa seguida contra Pedro Miguel , nacido en Barcelona el dia 6 de de septiembre de 1962, hijo de Juan y de María Luisa, sin antecedentes penales y con domicilio en Barcelona, calle AVENIDA001 nº NUM009 , NUM010 NUM011 en libertad provisional por esta causa , representado por el Procurador Sr Saez Buil y defendido por el Letrado Sr Lorda Cervera, contra Baltasar , nacido en Barcelona el día 16 de junio de 1974, hijo de Juan y de María Luisa , sin antecedentes penales y con domicilio en Badalona, calle DIRECCION004 , NUM012 - NUM013 , NUM014 , en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr Ferrer Pons y defendido por el Letrado Sr Corsaletti, contra Milagrosa , nacida el día 5 de abril de 1966 en Barcelona, hija de Santiago y de María Luisa, con domicilio en la AVENIDA001 nº NUM009 , NUM010 , NUM011 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador Sra Rodes Casas y defendida por los Letrados Srs Molins Amat y Segarra Monferrer, contra Tatiana , nacida en Reus el día 11 de noviembre de 1961, hija de José y de Josefa, con domicilio en Salou, calle DIRECCION005 nº NUM015 , NUM016 , NUM016 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representada por el Procurador Sr Segura Zarigüey y defendida por el Letrado Sra Guivernau Aguadé, contra Joaquín , nacido en Cubells (Lerida) el día 13 de julio de 1955, hijo de Luis y de María, con domicilio en Salou, DIRECCION005 nº NUM015 , NUM016 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr Segura Zarigüey y defendido por la Letrada Sra Guivernau Aguadé, contra Casilda , nacida en Reus el día 16 de septiembre de 1966, hija de Santiago y de Amparo, con domicilio en Artaiz (Navarra) calle DIRECCION006 NUM017 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representada por el Procurador Sr Grau Martí y defendida por el Letrado SR Estil.les Farré y contra Roman , nacido en Buenos Aires (Argentina) el día 7 de abril de 1964, hijo de Vicente y de Rosa, con domicilio en Gerona calle DIRECCION007 nº NUM018 , NUM019 NUM011 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sra Gomez Bare y defendido por el Letrado Sr Osuna Guerra, siendo responsables civiles H21 2002 SL, representada por el Procurador Sra Alejandre Diaz y defendida por el Letrado Sr Estil-les Farre y NTSoftware& Consulting SL, representada por el Procurador Sr Segura Zarigüey y defendida por el Letrado Sra Guivernau Aguadé, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular Grup Cacheiro 2000 SL, Barnatapa SL, Barnabrasa SL, La Tramoia 2000 SL, El Tenorio 2000 SL, Paseo de Gracia 28 SL y diagonal 652 SL representada por el Procurador Sr Barba Sopeña y defendida por el Letrado Sr. Cancelo Castro..

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida , previstos y penados en los artículos 392, 390 1.2º y 3º, 252, 250 1.3er 6º y 7º, 77 y 74 del Código Penal , estimando como responsables de los mismos, en concepto de autor al acusado Pedro Miguel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y como cómplice al acusado Baltasar , solicitando la imposición a los mismos y respectivamente de las pena de 6 años de prisión y multa de veinte meses a una cuota diaria de 6 euros y la pena de 2 años de prisión y multa de diez meses a una cuota diaria de 6 euros, accesorias y costas debiendo indemnizar, directa el autor y subsidiariamente el cómplice así como de modo subsidiario las empresas llamadas a al causa como responsables civiles subsidiarias, al grupo de empresas Cacheiro l

La Acusación Particular, por su parte, calificó los hechos en idéntico sentido que el Ministerio Fiscal en relación con los acusados Pedro Miguel y Baltasar , si bien ambos en concepto de autor, solicitando la imposición a los mismos de la pena de 6 años de prisión y multa de doce meses a una cuota diaria de 10 euros, considerando cooperadores necesarios del delito de apropiación indebida a los acusados Tatiana , Joaquín , Casilda , Roman y Milagrosa , sin circunstancias, solicitando la imposición a cada uno de ellos de la pena de 3 años y seis meses de prisión y multa de 9 meses a una cuota diaria de 10 euros, con la correspondiente responsabilidad civil subsidiaria y subsidiariamente los consideró autores de un delito de receptación, sin circunstancias, solicitando la imposición a los mismos de la pena de dieciocho meses de prisión, accesorias y costas con la correspondiente indemnización civil en los terminos y conceptos expuestos en su escrito de acusación a las empresas del grupo Cacheiro

Las Defensa de los acusados y responsables civiles en sus escritos de calificación provisional negaron la relevancia penal de los hechos y solicitaron la libre absolución

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para los días 26, 27 y 28 de octubre comparecieron al mismo los acusados y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Publica las elevó a definitivas, mientras que la Acusación Particular les modificó en el sentido de retirar la acusación contra todos los acusados excepto los acusados Pedro Miguel Y Baltasar y Milagrosa a la que imputó exclusivamente un delito de receptación, con la correspondiente indemnización civil a cargo de los acusados y las entidades responsables civiles subsidiarias en las cuotas que indica en el escrito presentado.

Por su parte la Defensa de Baltasar y de Milagrosa las elevaron a definitivas, formulando ésta última la alternativa que expresa en el escrito presentado al efecto, mientras que la Defensa del acusado Pedro Miguel , admitió la apropiación de 321.936,21 euros, negando la apropiación del dinero en efectivo de la que sería autor el acusado concurriendo como muy cualificada la atenuante analógica de confesión y la de dilaciones indebidas y solicitando la imposición al acusado de la pena de dos años de prisión y multa de seis meses a una cuota diaria de 3 euros, accesorias y costas, pasando a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados y atribuidos a Pedro Miguel son, en primer término, constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392 en relación con el artículo 390.1º, 2 y 3 y 74 del al resultar acreditados los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal

SEGUNDO.- Como es de general conocimiento la falsedad de documento mercantil cometida por particular que se imputa al acusado prevista y penada en el artículo 392 en relación con el artículo 390,1º, 2 y 3 , requiere la concurrencia y acreditación en Juicio de los siguientes elementos típicos:

1º) La condición de documento y de documento mercantil del objeto de la acción, extremo que, por razones obvias, nadie discute en el supuesto de autos: el cheque es un documento (artículo 26CP ) y es un documento mercantil ( artículos 51 y 52 del C. Comercio y artículo 1 y 2, 106 y 107 de la Ley 19/1985 de 16 de julio Cambiaria y del Cheque.)

2º) La realización por parte de un particular, condición -y no la de funcionario público- que ostenta el acusado de alguna o algunas de las tres conductas descritas en los tres primeros números del artículo 390 del CP , es decir de una de las doctrinalmente denominadas falsedades materiales en contraposición a la falsedad ideológica, atípica si la realiza un particular.

3º) La creación ex novo ( simulación- artic.390.1º,2 CP) en todo o en parte de un documento que antes no existía, entendido ello como simulación de una relación jurídica o una declaración de voluntad inexistente (STS de 29 de mayo de 2009 ), las cuales no han tenido lugar, de modo que el documento creado se corresponde a la ficción de hacer pasar como existente una relación jurídica que no ha existido; creación de un documento en los términos expuestos que será penalmente relevante cuando el mismo induzca a error sobre su autenticidad lo que equivale a decir que dicho documento aparezca como creado por un sujeto que realmente no lo ha cumplimentado o firmado (STS de 22 de septiembre de 1969 y de 3 de octubre de 1972 ).

Si en dicho documento ( simulado) se finge letra, firma o rúbrica de una persona (real) que no ha intervenido en la creación del mismo, ello equivaldrá a alterar el documento suponiendo la intervención en el mismo de una persona que no lo ha hecho, cumpliéndose así la falsedad material del número 3º del articulo 390.1º del CP .( STS de 26 de diciembre de 2000 )

4º) La realización, en el marco de un plan preconcebido, de una pluralidad de acciones que ofenden a uno o mas sujetos y que infringen un mismo precepto penal lo que otorga virtualidad a la continuidad delictiva prevista en el articulo 74 del CP .

Es claro que los hechos que se entienden probados son en primer término subsumibles en el tipo penal por el que se sostuvo acusación contra Pedro Miguel : éste plasmó en distintos cheques, hasta un total de cincuenta y nueve, una orden de pago contra cuentas bancarias pertenecientes al Grupo Cacheiro por servicios o provisiones inexistentes y la atribuyó, fingiendo e imitando su firma, a Ismael y lo hizo de tal modo que inducían a error sobre su autenticidad ( que fueran expresión de una voluntad de Ismael ) por lo que fueron pagados por la entidad bancaria, cristalizando pues en una pluralidad de conductas falsarias ( documentales) que obedecían a un plan preconcebido del autor, que ofendían al mismo sujeto y vulneraban no solo el mismo precepto sino el mismo bien jurídico, esto es, la seguridad del tráfico jurídico mercantil.

La Sala entiende probado que el acusado llevó a cabo todas y cada una de las falsedades documentales descritas y de la unidad de propósito que le guiaba, por su propio y expreso reconocimiento en el acto del Juicio; reconocimiento que si bien lo fue ab initio de la cantidad de poco mas de 153.000 euros, en sede de conclusiones definitivas, modificándose la primera conclusión, aceptó como falsificados la totalidad de los cheques por un importe total de 321.936,21 euros.

TERCERO.- Dicho delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por el acusado, no lo es, atendidos los hechos que se entienden probados coincidentes en este punto con aquellos en que sustentaron las acusaciones su pretensión punitiva en relación con los 321.936,21 euros que el acusado obtuvo mediante la emisión y cobro de cheques falsificados, en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida agravada, previsto y penado en el artículo 252 y 250 1, 3º y .6º y 7º y 74 del Código Penal , sino en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada prevista y penada en los artículos 248, 249, 250.1, 3º, 6º, 7º y 74 del CP pues los hechos en la que las acusaciones fundamentaron su acusación y que el acusado reconoció expresamente, solo son subsumibles en Derecho en el tipo penal de la estafa.

Veamos estos hechos.

Para ambas acusaciones Pedro Miguel tomó de un talonario de una cuenta perteneciente al grupo de empresas Cacheiro al que tenía acceso en razón de prestar en las mismas funciones de contable , cincuenta y nueve cheques sin cumplimentar, los rellenó a su antojo con las cantidades que en cada momento entendió conveniente, "falsificó" -imitándola- la firma del Sr Ismael , unica persona que podía firmarlos, y consiguió, de este modo, que la entidad bancaria contra la que se libraron los cheques ( la orden de pago) los pagara, bien a él personalmente, bien a las cuentas de empresas por él controladas, bien a terceros a los que hizo pago con los mismos, cargándolos a la cuenta del grupo Cacheiro, todo ello con el propósito de obtener un enriquecimiento patrimonial para sí o sus empresas.

Dicho en términos sintéticos: Pedro Miguel , contable de la empresa, tras apropiarse de cincuenta y nueve cheques en blanco, los cumplimentó e imitando la firma del Sr Ismael , con ánimo de lucro, los presentó al cobro de un modo u otro, logrando , por la apariencia de autenticidad de la firma, que el banco realizara un acto de disposición patrimonial en su propio beneficio y en perjuicio de las empresas del Sr Ismael .

Nos hallamos, pues, ante un ejemplo paradigmático de la denominada estafa (cambiaria) que las acusaciones, olvidando que los hechos "son tozudos" y que el sistema penal, especialmente el económico, se nutre por fortuna de una elaborada dogmática y de una precisa jurisprudencia, tal vez por el hecho de tratarse el acusado de "un contable" no han querido o sabido ver ; no se han percatado que dicha cualificación profesional a diferencia del mandato, la comisión o la administración u otros títulos de análoga naturaleza) no comporta "per se" posesión o disponibilidad sobre efectos o dinero, salvo que se pruebe lo contrario lo que las acusaciones no solo no han hecho sino que siquiera han intentado hacer, habiendose probado, como después explicaremos, precisamente lo contrario: que el acusado Pedro Miguel , como contable, solo tenía acceso a los talonarios, pero ni podía librar cheques ni firmarlos.

"Cometen estafa los que, con ánimo de lucro,(admitido por el acusado) utilizaren engaño bastante ( rellenar e imitar la firma del Sr Ismael en cheques contra cuenta de sus empresas, es decir falsificarlos, también admitido por el acusado) para producir error en otro( la entidad bancaria) induciéndole a realizar un acto de disposición(pagar los cheques) en perjuicio propio o de tercero ( las empresas del Grupo Concheiro)", extremos éstos últimos profusamente probados por reconocimiento del acusado y por vía documental y pericial.

Y no lo son como delito de apropiación indebida porque es de común conocimiento que en el tipo penal de la apropiación indebida descrito en el articulo 252 del CP la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo subsume dos tipos de conductas penalmente relevantes (STS entre muchas de 12 de mayo de 2.000; STS de 19 de septiembre de 003; STS de 2 de noviembre de 2004; STS de 8 de junio de 2005; y STS de 11 de abril de 2007 ):

1º) La primera de ellas, que lesiona el bien jurídico de la propiedad en sentido estricto (el dominio) , se traduce en un expolio al propietario de los efectos recibidos por un titulo posesorio por parte de quien, inicialmente poseedor legitimo, transmuta dicha posesión amparada por el Derecho, en dominio ilícito, integrando los efectos en su esfera patrimonial con ánimo de apropiación definitiva y, desde luego, guiado por un propósito de enriquecimiento o lucro ilícito.

El cumplimiento de esta primera modalidad típica requiere la concurrencia, y acreditación en Juicio, de los siguientes elementos (STS de 10 de julio de 2000 ):

a) Como presupuesto previo que el sujeto, después autor del delito, haya recibido, la cosa o efecto legitimamente por un título trasmisivo de la posesión , que puede ser uno de los definidos a titulo ejemplificativo en el articulo 252 o cualquier otro título que produzca "la obligación de "entregarlos" ( a terceros ) o "devolverlos" ( al propietario) . De ahí que resulten excluidos del ámbito de protección típica los títulos que trasmitan el dominio, como lo son el préstamo mutuo y, según doctrina jurisprudencial mayoritaria, el depósito irregular (STS de 31 de mayo de 1193 ; STS de 1 de julio de 1997; y STS de 16 de octubre de 2007 ) .

Ni en los escritos de acusación ni en Juicio se mencionó siquiera que el acusado tuviera disposición sobre los cheques ni que estuviera facultado para emitirlos y realizar pagos a través de ellos; antes el contrario, ya en sede instructora quedó claro a través de la declaración del acusado y del Sr Ismael , que el único autorizado a firmar cheques era éste último ( lo que es objetivamente evidente pues, en otro caso, el acusado no habría tenido necesidad de falsificarlos); es mas, en su primera declaración ante el Juez ( folio 272) el acusado declaró que su trabajo se circunscribía " a supervisar las contabilidades, preparar las liquidaciones fiscales, IVa, IRPF, tramitar los pagos a proveedores y cobros de clientes para lo cual tenía acceso a los cheques, los cuales podía firmar sólo el Sr Ismael ", extremo que éste ratificó.

b) Que el inicialmente poseedor legitimo, realice sobre aquellos efectos

(los recibidos) "actio domini" o actos de apropiación definitiva, es decir, los integre en su propio patrimonio, bien quedándoselos ( no devolviéndolos), bien disponiendo de los mismos como si fuera el dueño ( (dándoselos a tercero) o bien, finalmente, negando haberlos recibido. Con estas conductas dolosas, transmuta la inicial posesión legítima en un dominio ilícito, las cuales, si guiadas por ánimo de lucro, causan perjuicio al titular del bien , cumplen el tipo ( consumado) del delito de apropiación indebida.

Consecuentemente, no dispuso de ellos ( de las cantidades) como si fuera el dueño, trasmutando una posesión legitima ( que nunca tuvo) en dominio ilícito, sino que obtuvo las cantidades engañando al Banco mediante la presentación al cobro o ingreso en cuenta de cheques que había falsificado.

c) Que el sujeto actúe dolosamente, esto es, sabiendo que con los actos de dueño que realiza se está apropiando de las cosas o efectos que a pesar de poseer legítimamente pertenecen a un tercero y la voluntad de integrarlos definitivamente en su patrimonio con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial, lo que cumple la exigencia típica del especial motivo de la acción o plus al dolo, del "animo de lucro".

En consecuencia y por lo que se refiere a esta primera modalidad, el acusado solo se apropió indebidamente de los cincuenta y nueve cheques en blanco (efectos), conducta que, dado el nulo o escaso valor patrimonial de los mismos, sería atípica o, a lo sumo, constitutiva de una falta de hurto o de apropiación indebida.

Y ahí empieza y termina la apropiación indebida (penalmente relevante bajo la cobertura de la primera modalidad del artículo 252 del CP ) llevada a cabo por Don Pedro Miguel .

2º) La segunda modalidad que, por el contrario, lesiona no el bien jurídico propiedad sino el patrimonio como globalidad constituyendo un delito de enriquecimiento, se sostiene sobre una especifica interpretación del término típico "distraer" (que el legislador asocia a la conducta de "apropiar" ) vinculada a la posibilidad típica de que la cosa apropiada sea "dinero". En estos casos (por todas STS, 20 de junio de 1997,20 de enero de 1998, 10 de julio de 2000 y de 16 de septiembre de 2003 ) , se dice:

a) Que al ser el dinero un bien fungible, su entrega o recepción material, comporta siempre la trasmisión del dominio, quedando obligado el que lo recibe exclusivamente a devolver el tantundem. Consecuentemente, el dinero (recibido) no sería susceptible de apropiación indebida desde el prisma de la articulación clásica de la figura que requiere que la cosa o efecto se hallé en poder del sujeto por un título posesorio.

b) Sin embargo, tal imposibilidad resulta zanjada por decisión del legislador que, mediante la expresa tipificación de la conducta de la "distracción", permite que adquieran relevancia típica, en el seno de la apropiación indebida, aquellos supuestos en los que, recibido el dinero para un fin determinado ( dinero cuya titularidad adquiere el receptor), el sujeto con ánimo de lucro lo aplica a fines distintos a los estipulados y causa con ello un perjuicio económico a su inicial titular.

(STS de 2 de noviembre de 2004 y STS 7 de noviembre de 2005 entre muchísimas otras)

El acusado no recibió dinero para aplicarlo a fines de la empresa ( por ejemplo, pagos) del que se apropió "distrayéndolo de sus fines", sino que no recibió absolutamente nada, limitándose a tomar y utilizar a sus fines ilícitos 59 cheques en blanco para obtener mediante engaño al banco derivado de falsificarlos, el dinero del que considero conveniente expoliar al Sr Ismael .

Por lo tanto su conducta tampoco puede objetivamente subsumirse en la segunda modalidad típica descrita en el artículo 252 del CP .

CUARTO.- Los hechos considerados probados no son, sin embargo, penalmente irrelevantes sino constitutivos de un delito continuado de estafa agravada ( en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil) previsto y penado en los artículos 248, 249, 250, 3ª, 6ª y 7ª y 74 del CP por concurrir en los mismos todos los elementos típicos esenciales de dicha figura penal .

Como hemos expuesto en anteriores resoluciones, la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado "ex lege" , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales, en el articulo 248 del Código Penal vigente ; comete, pues, estafa quien " con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero " lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de : a ) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente ; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de ; c) inducirle a realizar un acto de disposición ; d) en perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa ( guiada por dolo antecedente o dolo in contrahendo), la entidad y gravedad de la misma ( engaño bastante objetiva y subjetivamente ) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa (STS entre muchas otras de 20/11/ 79, 5/3/81 y 26/5/94 )

Todas y cada de estas exigencias concurren en el supuesto de autos :

1º )El acusado Pedro Miguel , llevó a cabo una maquinación de la que era consciente hasta el punto que manipuló y maquilló los asientos contables y las salidas de fondos (ficticias) con la finalidad de obtener un enriquecimiento ilícito a costa del patrimonio del Sr Ismael , enriquecimiento que obtuvo.

2º)Para ello cumplimentó y libró cincuenta y nueve cheques bancarios a los que tenía acceso por cantidades que sumaron 321.936,21 euros, contra una cuenta del Grupo Cacheiro y rubricándolos falsamente con la firma imitada de Ismael , guiado por ánimo de lucro propio, los presentó al cobro los endosó o los ingresó en cuentas particulares o de las sociedades sobre las cuales ejercía control total como administrador de hecho o de derecho, lo cual integra el engaño bastante típico ( objetiva y subjetivamente) dirigido a la entidad bancaria) induciéndola a unos actos de disposición patrimonial ( el pago de las cantidades) a favor del acusado que hizo suyas y de las que dispuso a su antojo con el consiguiente perjuicio del legítimo propietario de las cuentas corrientes contra las que se libraron los cheques , todo ello en una multiplicidad de ocasiones, lo que también otorga virtualidad a la continuidad delictiva a la que se refieren las acusaciones (artc. 74 CP)

En dicha conducta, concurren las circunstancias 3º, 6ª y 7ª del artículo 250 del CP las cuales otorgan carta de naturaleza a un plus de injusto que legitima la agravación penológica que dicho precepto acoge. .

a) Probado que el expolio patrimonial se llevó a cabo mediante la falsificación por parte del acusado de diversos talones que confeccionó y que imitando la firma del Sr Ismael , cobró, endosó o ingresó en cuentas de las sociedades que dirigía y controlaba, apareciendo, pues, dicha conducta falsaria continuada como el medio engañoso ( idóneo) del que se valió para conseguir de la entidad bancaria el ilícito desplazamiento patrimonial en su favor, resulta aquí de aplicación la tesis jurisprudencial sentada por el Pleno no Jurisdiccional para unificación de doctrina de 8 de marzo de 2002 que, al contrario de la doctrina científica que se inclina por un concurso de leyes al absorber el tipo agravado el desvalor que supone la falsificación de un documento mercantil, entiende que " si el cheque es ajeno ( como lo era) y la firma de su titular ha sido falsificada ( como lo fue) la estafa agravada como delito patrimonial concurre con un delito de falsedad en documento mercantil " delitos que deben sancionarse conjuntamente, dando lugar en su caso a lo que se denomina concurso medial (art.77 ) pues la sanción de la estafa no cubre todo el desvalor de la conducta realizada". (STS entre otras de 8 de octubre de 2002 y de 22 de mayo de 2003 .

b) La cuantía de lo apropiado (321.936,21 euros) conduce necesariamente a subsumir la conducta en el tipo agravado del apartado 6º del artículo 250 del CP , por un lado, por tratarse de una circunstancia que debe ser objetivamente valorada y, por otro, habida cuenta de que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que la fundamenta en un mayor desvalor de acción en el sentido de que quien por medios engañosos o quebrando la fiducia se enriquece a costa de otro de manera importante merece una especial desaprobación penal, ha venido fijando la especial gravedad de la agravación en poco mas de 2.000.000 de las antiguas pesetas (STS de 6 de noviembre de 2000 y de 27 de diciembre de 2002 entre muchas otras), habiendo llegado a apreciarla como muy cualificada cuando el valor de lo defraudado excedía de 6.000.000 de pesetas (STS de 21 de marzo de 2000 y 9 de junio de 2003 ), cifra que puede ser la resultante de distintas acciones engañosas o diferentes apropiaciones indebidas de menor cuantía siempre que supere los 36.060.73 euros, según el Pleno de la Sala Segunda de 30 de octubre de 2007

c) El abuso de las relaciones personales o el aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional prevista en el apartado 7º de dicho artículo, agravación que halla su fundamento en que el injusto de la acción viene determinada por el quebranto de la confianza, personal ( "relaciones personales" o contractual y que resulta de aplicación en aquellos supuestos, como el de autos, en los que autor ha explotado e ("abuso de" y no "uso de") una especial relación de confianza, mas allá de la propia del negocio o vinculo contractual , extremos que se acreditan en autos tanto por la declaración del Sr Ismael y esposa que aludieron a una confianza que sin llegar a amistad iba mas allá de una correcta y fluida relación laboral como por el dato objetivo de que el acusado acompañaba e iba a veces solo a ingresar la recaudación de caja y que tenía acceso a talonarios personales del Sr Ismael . (STS de 29 de septiembre de 2000 y de 22 de diciembre de 2001 )

QUINTO.- No sucede lo mismo respecto de la apropiación, que se le imputa, de 53.731,34 euros en efectivo que presuntamente habría hecho desaparecer de la caja del Grupo Cacheiro, producto de la recaudación de determinados días de junio del año 2.000, que se aduce no fueron ingresados en el banco, apropiación ésta sí constitutiva de un delito de apropiación indebida o por lo menos de hurto (delitos homogéneos) .

Los motivos son los siguientes:

Frente a la constante negativa del acusado de haberse apropiado de dicha cantidad, lo que negó desde el inicio de la causa ( habiendo, en cambio, admitido la apropiación de mas de 25.000.000 de pesetas), en el acto del Juicio e incluso en sede de última palabra, se alza como prueba de cargo de la apropiación, la siguiente:

a) La declaración testifical de Ismael que se limitó a afirmar que quien se ocupaba del control de caja y su ingreso en las entidades bancarias eran el acusado y su esposa, la cual prácticamente siempre le acompañaba a efectuar los ingresos en el banco de las cantidades guardadas en las correspondientes cajas fuertes cuando alcanzaban un monto considerable y que no lo hizo ( respecto de la recaudación correspondiente a los días 16 a 19 de junio) puesto que, precisamente " el día que desapareció" ( sin indicar cual y como y cuando se percataron de la desaparición material) se inaguraba el restaurante El Tenorio y estuvo ocupada preparando la fiesta que reunió a mil invitados. Tampoco declaró ni fue preguntado acerca de la cantidad concreta que se había recaudado y que se guardaba en la caja.

b) La declaración testifical de su esposa Almudena quien depuso en el mismo sentido, añadiendo que de la caja fuerte había solo dos llaves, una la guardaba ella y otra estaba en poder del acusado, así como que la recaudación, correspondiente a los antes citados días, era "la devengada por varios establecimientos" y que "el día 26 de junio hubo una recaudación que no llegó al banco", recaudación cuyo importe tampoco indicó.

c) Una pericia que, al contrario de lo que se dijo en Juicio, no fue una pericial ordenada por el Instructor, sino una pericia de parte que aportó la Acusación Particular de oficio a 30 de septiembre de 2005 ( folio 967 de las actuaciones " que por el juzgado se acordó una prueba pericial contable..... la cual no se llegó a practicar......" " por lo que mi representado se ha visto obligado a practicar dicha prueba pericial , habiendo designado a tal fin al perito auditor colegiado D. Abelardo .....") pericial que ratificó y explicitó quien la rubricaba en el acto del Juicio con el resultado que consta en el Acta y en la grabación adjunta a las actuaciones.

Dicha pericia, (que la parte califica de pericial contable) en el acto del Juicio Oral no resistió las objeciones de fondo acerca de la obtención del material objeto de la pericia que le formuló la Defensa del también acusado Baltasar (objeciones que a la luz de la doctrina constitucional sobre el valor del atestado y la necesidad de que los policías que lo han confeccionado declaren en Juicio y de la concreta prueba documental propuesta por las partes, habría conllevado interesantes cuestiones técnico jurídicas de no haber reconocido el acusado Pedro Miguel haber falsificado los cheques y haberse apropiado de su importe), consta de 10 folios y tres Anexos.

En el anexo I se enumeran los 59 cheques cuya falsificación y apropiación del importe de los mismos reconoció el acusado mientras que en el Anexo III ( folios 987 a 1045) se contabilizan y se da razón del destino de cincuenta y ocho cheques, conteniendo el Anexo III fotocopias de dichos cheques y su relación con los diversos asientos y movimientos bancarios de las cuentas que se enumeran.

En el informe y en referencia a la cantidad en efectivo cuya apropiación se atribuye al acusado, se concluye a folio 981 in fine, que " hemos constatado que en la empresa Barnatapa existe una salida de caja de 53.731,34 euros que no ha sido ingresada en las cuentas bancarias de la sociedad, Concretamente es una salida del libro de caja de fecha 26 de junio".

Dicha conclusión se extrae de documentación aportada por la compañía y concretamente sobre este extremo de los "Mayores de Caja de las empresas Barnabrasa y Barnatapa de abril a julio de 2000, Libro de Caja de la sociedad Barnatapa y Extractos bancarios de las empresas Barnabrasa y Barnatapa de abril hasta julio de 2000, documentación que no fue aportada a la causa.

A diferencia de la documentación atinente a los cheques, no obra en el informe extremo documental acreditativo alguno del objeto de la pericia, es decir, no se adjuntan siquiera fotocopia de las paginas correspondientes a los días 16 a 26 de junio de 2000 del Libro de Caja de la sociedad Barnatapa o de los Mayores de Caja de las empresas Barnabrasa y Barnatapa, en los que el perito funda su conclusión, para que el Tribunal pueda realizar el obligado control de la lógica y coherencia de la afirmación y otorgarle así valor probatorio, siendo indiferentes los extractos bancarios de dichas entidades hasta julio de 2000, puesto que lo que la parte debe probar no es que no se efectuó tal ingreso sino que en el Libro de Caja de Barnatapa o en los Mayores de Caja constaba la anotación contable de una recaudación correspondiente a los días que se indican por el importe reclamado, resultando entonces obvio que si constando no entró en las cuentas bancarias, alguien se las llevó.

Ello, unido a la poco preciso en el punto fundamental ( cual era la cantidad exacta que se hallaba en la caja conforme las anotaciones contables en los libros de la entidad o entidades que, producto de la recaudación de los días 16 a 19 de junio de 2000 de uno o mas establecimientos., debía haber sido ingresada el día 26 de junio en las cuentas de las mismas y no lo fue) declaración de los señores Ismael Caridad que se refieren, concretamente la esposa a recaudación de varios establecimientos cuando en el escrito de conclusiones elevado a definitivas se habla exclusivamente de Barnatapa al igual que en el informe pericial ( folio 981) y su explicación en Juicio que ha resultado poco convincente para el Tribunal , no constituye prueba suficiente para formar nuestra convicción plena ( sin duda racional alguna) de que el acusado tomó para sí de la caja fuerte la cantidad que se le atribuye el preciso día que se le atribuye ( el día 26 en que la Sra Caridad no fue, según declara, con él a ingresarla al banco) por la meridiana razón de que no se ha probado siquiera mas que por las afirmación de una pericial dubitatitva que aquella cantidad efectivamente existiera.

SEXTO.- De dichas infracciones penales, desde luego del delito continuado de falsificación de documento mercantil, y sin poderse pronunciar condena por el delito continuado de estafa por lo que se dirá en el Fundamento de Derecho número OCTAVO de esta resolución, es responsable en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del CP , el acusado Pedro Miguel , por su intervención directa y dolosa en los mismos, convicción a la que llega el Tribunal por el expreso reconocimiento de los hechos y de su autoría por parte del acusado, por vía testifical y documental.

SEPTIMO.- Concurren en la conducta del acusado la atenuante analógica de dilaciones indebidas y la atenuante analógica de confesión previstas ambas en el artículo 21.6º del CP :en cuanto que, partiendo de los criterios jurisprudenciales en la materia en relación con el suceder de la causa y la conducta procesal de las partes en su sustanciación , el Tribunal entiende justificada la petición de la Defensa, en cuanto que la concurrencia del sustrato fáctico que proporciona viabilidad a las mismas se aprecia de manera nítida de las actuaciones:

1º) El fundamento de la atenuación por dilaciones indebidas se halla en la vulneración del derecho a un proceso justo que, entre otros, incluye el derecho a ser juzgado - y en su caso a ser condenado- en un tiempo razonable; o dicho de otra manera, no es justa la pendencia durante años de la espada de Damocles que supone ser sometido a proceso penal ni lo es, en su caso, una pena impuesta por unos hechos muchos años después de cometerse.

Y no lo es porque, por un lado, no sirve a su fin de prevención general positiva y negativa y, por otro, tampoco a la resocialización o reinserción del culpable que, en algunos casos, puede haberse reintegrado a la vida sin delito cuando es llamado a cumplir la pena la cual, entonces, sirve exclusivamente al fin de la retribución o vindicta que, por si solo, no es de recibo en ninguno de los Estados pertenecientes a nuestra área de cultura.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas aparece en este sentido reconocido en el artículo 24.2 de la CE y también en el apartado 1 . del artículo 6º del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 , suscritos por España y que le vinculan por la vía del artículo 96 de la CE y esta línea se ha pronunciado el Tribunal Constitucional ( por todas, STC nº 291/1994 ) y el Tribunal Supremo ( por todas STS nº 71/1997 ) que ha vertebrado la vulneración del derecho ( y la justificación de su reparación mediante el recurso a la atenuante analógica) alrededor de la existencia de "un retraso injustificado y de importancia en relación con la complejidad de la causa y que el mismo no sea imputable al acusado"

Para este Tribunal tal retraso injustificado, que puede ser imputable a la jurisdicción o a las otras partes, se ha producido sin lugar a dudas. Efectivamente, ya a 19 de febrero de 2003 ( folio 272) en su declaración en instrucción el acusado reconoció los hechos, admitiendo no solo la falsificación de los cheques, sino el destino que les había dado sea a los mismos ( ingresos en cuentas de las sociedades que controlaba) sea a las cantidades percibidas cobrándolos personalmente, de igual modo que, con anterioridad a la denuncia, los había reconocido Doña Caridad tal y como éste declaró en Juicio.

Y si bien es cierto que no reconoció la totalidad de las cantidades ilícitamente percibidas, lo es también que la cuantía de la misma así como su procedencia, se hallaba perfectamente definida cuando se lleva a cabo y se aporta a la causa el informe pericial, lo que tiene lugar a 30 de septiembre de 2005 ( folio 967), momento procesal a partir del cual la Acusación Particular empieza a llamar a la causa como imputados no solo a Baltasar y Milagrosa , hermano y esposa del acusado y que había ingresado en cuentas de las sociedades cheques entregados por aquél provenientes de su ilícita actuación el primero y era titular de un vehículo presuntamente adquirido con las cantidades obtenidas delictivamente por aquél la segunda, sino a todas las personas relacionadas con las empresas que controlaba incluidos los comerciales, llegando al extremo de llamar como imputado a la persona que había vendido dicho vehículo y que finalmente declaró como testigo en Juicio.

Dichos llamamientos, que ralentizaron la causa, eran erráticos y faltos de fundamento, especialmente después de ser oídos en declaración ( tal y como lo entendió el Ministerio Fiscal que nunca dirigió acusación contra ellas), estaban ex ante abocados al fracaso como se evidenció ( y es de ver en la grabación del acto del Juicio) de las preguntas a las que fueron sometidos por la Acusación Particular y de que concluido, ésta retiró la Acusación contra los mismos, respondiendo unicamente a obtener de quien fuera un resarcimiento civil mediante la coacción que supone la sumisión a un proceso y a poder llamar a la causa, con igual pretensión, como responsable civil a una de las sociedades de la que el acusado no era administrador sino solo socio.

De manera que, no habiendo realizado la Defensa de los acusados ninguna actuación procesal dilatoria, unos hechos que se podían haber juzgado a finales del año 2005 , convertidos en un tan farragoso como inútil Juicio, lo han sido a finales de 2009, por lo que las dilaciones indebidas existen y son evidentes.

2º) La atenuación prevista en el apartado 4º del artículo 21 exige taxativamente que el culpable haya procedido a autodenunciarse o autoinculparse ante las autoridades competentes antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él y su fundamento se halla objetivamente en la facilitación de la acción de la Justicia que su conducta comporta como y subjetivamente en la manifestación que tal confesión supone de lo que doctrinalmente se llamó "la vuelta o regreso al Derecho". Esta taxatividad que implica la autoinculpación ante las autoridades ha conllevado que comportamientos de similar naturaleza pero carentes bien del requisito de inculpación formal ante las autoridades o bien del conocimiento previo a la existencia de un proceso penal contra él mismo hayan hallado cobijo en la atenuante analógica del apartado 6º del mismo artículo al existir entre uno y otro "identidad de razón".

En este caso, ha quedado acreditado que el acusado no solo reconoció los hechos ante la policía y ante el Instructor ( integramente las falsedades documentales por las que se pronuncia condena) lo que evitó la realización de múltiples pericial caligráficas sino que lo hizo previamente ante la victima-perjudicado Sr Ismael cuando éste, antes de interponer la denuncia, le interrogó al respecto preguntandole ¿Me has estado robando? , a lo que el acusado contestó afirmativamente; este reconocimiento lo ha mantenido durante todo el proceso, admitiendo en sede de conclusiones definitivas la totalidad de las cantidades que obtuvo mediante la falsificación y consiguiente cobro de los cheques, motivo por el cual la atenuación debe ser apreciada.

OCTAVO.- Procede en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 392, 390.1. 2º y 3º, 74, 21. 6º, 21.6º en relación con el apartado 4º, 66.2º y 56 del CP, imponer a Pedro Miguel la pena de CINCO MESES DE PRISION y MULTA DE CINCO MESES a una cuota diaria de 6 euros (900 euros) cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria dos mese y quince días de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La pena privativa de libertad se impone en razón de bajar un grado la pena típica asociada al delito y en su mitad superior habida cuenta de la continuidad delictiva, respondiendo al mismo criterio la pena pecuniaria cuya cuota día, la de 6 euros, es la jurisprudencialmente considerada proporcionada a una economía media modesta.

Al margen del absolución que pronunciamos por la apropiación indebida de la cantidad en efectivo de 53.731,34 euros, no podemos pronunciar sentencia condenatoria por el delito de estafa agravada que entendemos cometido por el acusado ( en concurso ideal con la falsedad documental) mediante la cual obtuvo ilícitamente a costa del patrimonio Sr Ismael la cantidad, reconocida, de 321.936,21 euros al ser HETEROGENEOS los delitos de estafa y el delito de apropiación indebida, única infracción por la que sostuvieron acusación el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, quienes no formularon alternativa como delito de estafa, supuesto en el que sí hubiéramos podido pronunciar una sentencia condenatoria en su contra sin vulnerar el PRINCIPIO ACUSATORIO. ( expresamente en este sentido la STS de 19 de junio de 2009 )

En efecto, las acusaciones pública y privada, a pesar de los antecedentes señalados y de la clarísima dinámica de los hechos, en el ejercicio del derecho que les asiste calificaron los hechos como APROPIACION INDEBIDA por lo que el respeto debido al principio acusatorio traba al Tribunal, que está vinculado al contenido de la acusación, cualquier pronunciamiento condenatorio contra el acusado por los hechos que entiende probados..

Dicho principio y su alcance ha sido desarrollado, acotado y depurado por la jurisprudencia constitucional . Y así, ya desde la STC nº 105/83 (Caso VINADER) y la STC nº 53/87 de 7 de mayo , que recoge y supera anterior doctrina , integró en el principio acusatorio otras garantías reconocidas en el articulo 24. del texto constitucional y en esencial todas la relativas al derecho de defensa y a la efectividad del principio de contradicción; línea que fue seguida y desarrollada por las STC nº 90/88, nº 205/89 y nº 32/94 entre muchas otras y que se concreta en la prohibición al Tribunal de que, sin hacer uso del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , califique o pene los hechos de manera mas grave a lo pretendido por la acusación, o condene por delito distinto, salvo que respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos. (En el mismo sentido STC nº 90/88, nº 205/89, nº 32/94, nº 56/94 )

El respeto al principio acusatorio exige, pues, no solo la homogeneidad fáctica sino también la homogeneidad jurídica cuando de condenar por

delito distinto al que es objeto de calificación por las partes acusadoras se trate.

En el caso que nos ocupa, "estafa versus apropiación indebida" ( y dejando al margen que las acusaciones en los escritos de acusación que elevaron a definitivas narran unos hechos que jurídico penalmente no guardan relación alguna con la presunta apropiación indebida que sostienen cometida y en los que no se alude en ningún momento a los elementos fácticos esenciales a dicha infracción penal) la jurisprudencia de la Sala Segunda ha sostenido reiteradamente ( con escasísimas excepciones como las STS de 25 de enero de 1993 y la de 17 de abril de 2001 en las que se había respetado el principio de contradicción y existía homogeneidad fáctica o, como dice la STS de 20 de noviembre de 2008 "los hechos, en los que intervenía un comisionista, podían verse desde un ángulo distinto", lo que a juicio de la Sala no acaece en el supuesto objeto de enjuiciamiento) la heterogeneidad entre ambos tipos delictivos, de manera que cabe hablar de doctrina reiterada y consolidada de la Sala Segunda y, por lo tanto, de general conocimiento:

Los delitos de apropiación indebida y estafa son heterogéneos ( STS 28 de febrero de 1990; STS de, 4 de diciembre de 1991; STS de 23 de diciembre de 1992; STS de 14 de marzo de 1998; STS de 17 de enero de 1999,; STS de 15 de febrero de 2002; STS de 14 de enero de 2003; STS de 1 de febrero de 2005; STS de 28 de octubre de 2005; STS de 19 de junio de 2007; STS de 4 de diciembre de 2007; STS de 2 de julio de 2008; STS de 21 de octubre de 2008; STS de 31 de diciembre de 2008; STS de 25 de mayo de 2009 entre muchas otras) .

Dicho criterio, que comparte la Sala que entiende que a pesar de su idéntica ubicación sistemática, la estafa es un delito defraudatorio y contra el patrimonio mientras que la apropiación indebida es un delito de apoderamiento ideal y contra la propiedad, halla fundamento en los siguientes argumentos contenidos en las STS de 4 de junio de 1993 y la STS de 16 de diciembre de 1999 que exponemos a título ejemplificativo y motivador de la decisión judicial de omitir un pronunciamiento condenatorio por el delito que entendemos realmente cometido a la luz de los hechos que se consideran probados:

"Examinados ambos tipos delictivos y no obstante estar comprendidos dentro del mismo capitulo de las defraudaciones y remitirse un precepto al otro en cuanto a la penalidad, entendemos que estas figuras delictivas tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión: así, en la estafa es imprescindible el requisito del engaño mientras que la apropiación indebida se define mas bien a través de lo que podría llamarse "abuso de confianza" , aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto". Además, "la consumación en la estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que en la apropiación la consumación comienza donde los otros acaban".

Asimismo, la STS de 28 de octubre de 2005 expresa que entre ambos tipos penales " hay diferencias en sus elementos constitutivos, lo que determina que para defenderse de uno u otro, la estrategia correspondiente pueda ser diferente. La actividad de engaño en el sentido que es requerida por el artículo 248.1 " ( y engaño lo hubo a la entidad bancaria para obtener mediante el cobro de los cheques falsificados el enriquecimiento personal a costa del patrimonio del titular de la cuenta contra la que se libraron)" no existe en el delito de apropiación indebida. Y la exigencia de haber recibido la cosa en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos específica de este delito del art.252 no existe en la estafa" ( y, como ya hemos dicho, ningún dinero recibió el acusado, ni tenía poderes para librar cheques, supuesto éste que sí excluiría el engaño y posibilitaría la subsunción de su conducta en la apropiación indebida tal y como afirma la STS de 25 de mayo de 2009 )

NOVENO. La imposibilidad de pronunciar condena contra Pedro Miguel por delito de estafa conlleva la consecuente imposibilidad de pronunciarla contra su hermano Baltasar , acusado exclusivamente por el delito de apropiación indebida, sea como autor, condición que le atribuía la Acusación Particular, sea como cómplice, condición que le atribuía el Ministerio Fiscal.

Sin embargo, la Sala quiere dejar fehaciente constancia de que aun en el caso de que los hechos hubieren sido constitutivos de un delito de apropiación indebida o que hubiere podido pronunciar condena por el delito de estafa que entiende cometido por el acusado Pedro Miguel , la absolución que pronuncia vendría obligada al no existir prueba de cargo alguna, mas allá del hecho de que dicho acusado ingresara distintos cheques en la cuenta corriente que la empresa H21 2002 S.L. tenía en el Banco Pastor, extremo, por demás, reconocido y admitido por el mismo.

La lectura de los escritos de acusación del Ministerio Fiscal que califica su conducta de complicidad ( " no habiendo participado en la elaboración de los cheques, actuando de acuerdo con su hermano Pedro Miguel y siguiendo sus indicaciones, ingresó la mayoría de los cheques en la cuenta corriente que la empresa H21.2002 S.L tenía en el Banco Pastor") y de la Acusación Particular que la califica de coautoría (" sin que hubiera participado en la elaboración de los cheques pero teniendo evidente conocimiento del plan trazado, administrador de la sociedad H21.2002 S.L desde la fecha de su inscripción hasta el 07/02/2002 y autorizado único de la cuenta que dicha sociedad tenía abierta en el Banco Pastor en la que se ingresaron la mayoría de los cheques falsificados, de acuerdo con su hermano Pedro Miguel fue el encargado de proceder al ingreso de una gran parte de los cheques elaborados y manipulados por Pedro Miguel ...") pone de manifiesto que las acusaciones deberían haber probado bien el acuerdo previo o plan común al que ambas aluden ( a pesar que luego el Ministerio Fiscal califica su conducta de simple complicidad -?- ) en virtud del cual los intervinientes en el delito, que se reparten los distintos roles ( uno falsifica y otro, que conoce la falsificación de los cheques los ingresa en cuenta movidos ambos por el mismo propósito lucrativo), lo que les permitiría afirmar que cometieron el delito "conjuntamente" como requiere el artículo 28 del CP , único supuesto en el que en Derecho Penal puede hablarse de coautoria; o bien que, conociendo la falsedad de los cheques y el propósito lucrativo del autor, Baltasar , se hubiera prestado a ingresarlos en la cuenta de la sociedad de la que - y en ello coinciden las acusaciones- era solo nominalmente administrador pues quien de facto actuaba como tal era el acusado Pedro Miguel , supuesto en que cabría hablar de los actos anteriores o simultáneos a los que se refiere el artículo 29 del CP .

Pues bien, sin mayores consideraciones ni ulteriores argumentos, basta decir que ninguno de estas exigencias elementales se han acreditado y para ello basta leer el Acta que documenta el Juicio u oír la grabación del mismo. Lo único que se ha acreditado es que Baltasar ( entonces un joven de poco mas de 20 años y mucho menor que su hermano Pedro Miguel , como se observa de las fechas de sus respectivos nacimientos, que había desempeñado oficios tales como camarero y mozo de almacén) trabajaba para su hermano, que le nombró formalmente administrador de una de las sociedades que controlaba ( aquella en la que no ostentaba él mismo dicho cargo) y por tanto aparecía como titular de la cuenta de la mercantil en el Banco Pastor, efectuando labores de administrativo ( según declararon los demás imputados y testigos) y que ingresó unos talones que le entregó su hermano, señalándole que eran aportaciones a unas sociedades que según él marchaban viento en popa y eran el futuro económico de todos cuantos en ellas colaborasen, y que alguna vez había ido a la empresa Cacheiro a visitar o a buscar a su hermano.

Y construir sobre esto ( que es lo que obraba ya en las actuaciones y que, a lo sumo, es objetivamente susceptible de generar una sospecha que jurídicamente no puede ir a ninguna parte) un acuerdo previo en un plan delictivo común o el conocimiento ( siquiera a titulo de dolo eventual) de que los cheques eran falsos y que con su ingreso en cuenta estaba colaborando al ilícito enriquecimiento de su hermano, solo puede calificarse de falta de rigor jurídico pues con ello no es posible pretender seriamente una condena como coautor o como cómplice de un delito de apropiación indebida ( ni de estafa).

DECIMO.- Sostiene, por último, la Acusación Particular que Milagrosa , esposa del acusado Pedro Miguel , cometió un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298 del CP y lo sostiene sobre el siguiente sustrato fáctico:

Dicha acusada "era titular conjunta e indistintamente con éste de una cuenta en la entidad Caja Madrid en la que se ingresaron dos cheques falsos por importe total de un millón de pesetas; asimismo, adquirió un vehiculo de lujo BMW X-5 por el precio de 12.100.000 pesetas de los cuales se abonó un millón en efectivo y los restantes por medio de los seis cheques manipulados, con pleno conocimiento de su origen ilícito".

A entender de este Tribunal dos son las razones que traban totalmente su pretensión punitiva:

1º) No se ha probado ( sino al contrario por vía de la testifical del vendedor) que ella fuera quien compró el vehiculo sino que lo compró su esposo y lo puso a su nombre, (aunque ello seria accidental puesto que el tipo del artículo 298 emplea igualmente el verbo "recibir"); ni se ha acreditado, desde luego, que ella conociera el origen ilícito del dinero con el que se adquirió el vehiculo o del que se ingresó en la cuenta conjunta que poseían los esposos en Caja Madrid.

Ciertamente que resultaría sospechoso al común de las esposas que un marido que tiene una nómina que no alcanza los 2.000 euros, les obsequiara con un vehículo de gama altísima con unos accesorios de lujo, pero no puede desconocerse, por un lado, que la acusada declaró ( sin que ello haya sido contradicho) que le dijo que era una oportunidad de segunda mano y que le había costado unos cinco millones, algo perfectamente creíble por quien no está al corriente del precio desorbitante de los vehículos de gama alta y confía en su marido; y, por otro, que el esposo (dicharachero, locuaz y seguramente hábil manipulador, como evidenció la inmediatez que a esta Sala le proporciona el Juicio), que había puesto en marcha dos sociedades de las que alardeaba iban a hacer ricos a todos, del mismo modo que convenció de ello a quienes trabajaron para él, pudo trasmitir este convencimiento a la esposa, haciendo alarde de pingües beneficios cuyo origen ilícito no tenía porqué presumir la esposa la cual, al ser llamada como imputada, manifestó desconocer tal extremo y entregó el vehículo inmediatamente al Sr Ismael .

2º) En el marco interpretativo de la receptación se entiende mayoritariamente ( y fundamentalmente para marcar la frontera entre esta figura y el blanqueo) que los efectos del delito a cuyo aprovechamiento se ayuda, deben coincidir con el objeto material del mismo, es decir, "los efectos" típicos a los que se refiere el precepto son los efectos directos del delito y no aquellos otros que se hayan obtenido como derivación de los efectos directos tras negociarlos, trasmitirlos etc., que no son efectos directos sino que constituyen el provecho obtenido en términos generales con la comisión del delito( efectos indirectos) Así, el acusado con el dinero obtenido, objeto del delito y por tanto efecto directo, se compró ( le compró a su esposa) un coche (efecto indirecto).

Ello conduce a negar la inclusión en el artículo 298 del CP de la llamada receptación sustitutiva, es decir, la receptación de bienes producto de una transacción realizada con los bienes que son efecto del delito ( recibir un coche comprado con el dinero obtenido del delito), denominación ésta que expresa que el efecto originario del delito ( el dinero apropiado) ya ha sido sustituido por otro ( el coche) que deviene efecto indirecto y, por lo tanto, atípico.

Lo que sí es cierto es que civilmente -por lo menos desde el sentido interpretativo que el Tribunal proporciona al precepto- Milagrosa , participó por titulo lucrativo ( donación del esposo) de los efectos de un delito por lo que le alcanzaba la obligación de restituir o resarcir Sr Ismael el daño causado hasta la cuantía de la participación y ésta es la acción civil, la del artículo 122 del CP , que, por lo menos alternativamente, debió haber ejercitado la Acusación Particular lo que no hizo para obtener así el resarcimiento económico al que tenia derecho legitimo Sr Ismael y que dedujo exclusivamente de manera equivocada acusando de receptación y en segundo lugar, al igual que el Ministerio Fiscal por apropiación indebida cuando el autor lo era de una estafa, lo que, en todo caso, impediría también declarar que Milagrosa hubiere participado a titulo lucrativo de efectos de un delito respecto del cual el Tribunal no puede pronunciar condena y es, en consecuencia, inexistente.

Y al hilo de lo expuesto, no podemos dejar de señalar la candidez jurídica de la Defensa técnica de la acusada que en sede de conclusiones definitivas niega la receptación y formula una alternativa a la responsabilidad civil admitiendo la responsabilidad por el articulo 122 del CP cuando nadie ha ejercitado contra la misma dicha acción civil que es autónoma y distinta a la derivada de delito y que se fundamenta en la proscripción del enriquecimiento injusto.

ONCEAVO.- Es claro y pacifico doctrinal y jurisprudencialmente que el delito continuado de falsedad en documento mercantil, cuyo bien juridico lesionado es supraindividual y cristaliza en la seguridad del tráfico jurídico mercantil, no genera responsabilidad civil, por lo que, pronunciada sentencia absolutoria contra los acusados por los delitos que causantes de daño patrimonial sí la generan en abstracto, ningún pronunciamiento es factible en Derecho respecto de los pedimentos civiles derivados ex delicto ( de apropiación indebida y de receptación) deducidos por las acusaciones contra los acusados absueltos.

Señalar, por último y a su mera satisfacción, que la pretensión de las Defensas de las entidades mercantiles llamadas a la causa como responsables civiles subsidiarias de que en sentencia se hiciera constar que la responsabilidad declarada no alcanzaba a los actuales administradores de las misma, supone desconocer, por un lado, que la responsabilidad civil subsidiaria del articulo 120 del CP ( inexistente en derecho civil y mercantil) lo es como su propio nombre indica respecto de la directa del concreto autor , el administrador de hecho o de derecho de la sociedad que cometió el delito y no puede alcanzar, en sus bienes, a posteriores administradores de las entidades pues solo en y para el ámbito societario están previstos los dos preceptos ( el de la Ley de Sociedades Anónimas y su correspondiente de la Ley de Sociedades Limitadas) a los que es de presumir se refirieron sin citar, que en caso de mala gestión o gestión desleal de los bienes societarios hacen responsables directos de las deudas societarias a los administradores con sus propios bienes salvo que probaran que actuaron con diligencia

ONCEAVO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss de CP y 239 y ss de la Lecrim, se imponen al acusado Pedro Miguel las costas dimanantes del delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que resulta condenado, incluidas las de la Acusación Particular, que en lo que atañe a este delito no resulta superflua, declarándose de oficio las costas procesales derivadas de los delitos de los que viene absuelto.

Se declaran de oficio las costas procesales derivadas de la absolución que se pronuncia a favor de los acusados Baltasar y Milagrosa .

Tal y como han expresamente solicitado las partes en sus escritos de calificación, se imponen a la Acusación Particular las costas procesales, , dimanantes de la acusación que dirigió contra Casilda , contra Joaquín y contra Tatiana hasta la finalización del Juicio Oral, momento en que retiró la acusación que provisionalmente sostuvo contra los mismos, por apreciarse en su actuación procesal, a lo largo de todo el procedimiento, temeridad y mala fe en cuanto los sometió a años de encausamiento y a la pena de banquillo sin base ni fundamento fáctico y jurídico, costas que no se le imponen respecto del tambien acusado Roman contra el cual sostuvo tambien acusación hasta la finalización del Juicio por no haberlo así solicitado al Tribunal su Defensa Técnica.

No se le imponen, sin embargo, las dimanantes del delito del que resulta absuelto el acusado Baltasar , que también las solicitó. al no apreciarse en su actuación procesal la antedicha temeridad .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S. M. el Rey

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Pedro Miguel como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, concurriendo las circunstancias atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y de confesión , a la pena de CINCO MESES DE PRISION y a la pena de CINCO MESES MULTA a una cuota diaria de 6 euros (900 euros) cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria DOS MESES y QUINCE DIAS DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar las costas procesales dimanantes de este delito.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Pedro Miguel del delito de apropiación indebida de la cantidad de 53.731,34 euros del que venía acusado e igualmente debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Pedro Miguel del delito continuado de apropiación indebida de la cantidad de 321.836, 21 euros del que venía acusado 8en concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil) por el obligado respeto al principio acusatorio, declarando de oficio las costas procesales, absolución que alcanza en lo que a los pedimentos civiles deducidos en su contra se refiere a las entidades SOFTWARW & CONSULTING ON NEW TECNOLOGIES S.L. y H21 2002 S.L. llamadas a la causa como responsables civiles subsidiarias.

Igualmente debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Baltasar y a Milagrosa del delito de apropiación indebida y del delito de receptación de los que respectivamente venían acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Y naturalmente debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Joaquín , a Tatiana , a Casilda y a Roman por retirada de la acusación que provisionalmente dirigía contra ellos la Acusación Particular.

Se imponen a la Acusación Particular en cuya actuación procesal en referencia a los inmediatamente relacionados se aprecia temeridad y mala fe, las costas procesales dimanantes del delito del que resultan absueltos Joaquín , Tatiana y Casilda , declarándose de oficio las correspondientes a Roman .

Notifíquese esta sentencia a los acusados, al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular , haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos