Sentencia Penal Nº 675/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 50/2009 de 03 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 50/09

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 213/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 675/2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

En Girona a tres de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 50/09, dimanante del Procedimiento Abreviado núm.º 213/09 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Girona, por UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Artemio , natural de Sabadell, nacido el 24-01-1980, hijo de José y de Josefa, con D.N.I. nº NUM000 , en libertad por esta causa por la que permaneció detenido el día 5 de abril de 2008, representado por el Procurador Sr. Garcés y defendido por el Letrado Sr. Juan Alarcón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrda FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , del que consideró autor a Artemio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusieran las penas de 5 años de prisión y multa de 4.000 euros, a la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas, solicitando también el comiso del dinero -230 euros- intervenido.

SEGUNDO.- La defensa del acusado solicitó su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- De las pruebas practicadas no ha quedado acreditado, con la seguridad y certeza que exige todo pronunciamiento penal condenatorio, que la droga poseída por el acusado estuviese destinada por él a su transmisión a terceras personas.

En efecto, acreditada, por las declaraciones de los agentes autonómicos actuantes y por el reconocimiento efectuado por el acusado en el acto del juicio, la posesión por éste de un envoltorio que contenía cocaína, con el peso y pureza consignados en el relato fáctico, según resultó del análisis efectuado por el Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona (folios 46, 47 y 48) ), no consideramos probado que la droga que le fue intervenida la destinara a fines distintos al de su propio autoconsumo al haberlo así manifestado el acusado y no poder deducirse de forma inequívoca de la cantidad de sustancia intervenida y de las circunstancias que rodean su posesión la vocación al tráfico de la misma.

La Jurisprudencia (STS, entre otras de 24-6-2004, 22-3-2006 y 17-9-2009 ) considera como indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar, aparte de la cantidad de la droga aprehendida, el lugar en que se encuentra, la existencia de materiales o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquel tráfico etc.

Respecto a la cantidad de la droga, la Jurisprudencia de la Sala Segunda ha establecido unos baremos determinadores de la que puede considerarse destinada al consumo propio, habiéndose estimado con finalidad de tráfico, en relación a la cocaína los montantes que excedan de los quince gramos al estimar como razonable un acopio de droga para satisfacer las necesidades de un consumo medio, cifrado en 1,5 gramos diarios según expuso el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de 18 de octubre 2001, durante unos 10 días. Sin embargo tal criterio, como indica la STS de 16 de diciembre de 2004 es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implicar de modo genérico, haciéndose preciso comprobar las circunstancias concurrentes entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador etc. a través de las cuales declarar razonable un destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia porque lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una cantidad determinada aunque sea para el propio consumo, en consecuencia, la cantidad de droga poseída es un elemento más para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es, el ánimo de destinarla al tráfico.

En el caso enjuiciado, el examen de todas las circunstancias a tomar en consideración para determinar si la droga poseída por el acusado estaba destinada a su transmisión a terceras personas impide llegar a esta conclusión porque:

a)aunque el acusado negó en su primera declaración judicial ser consumidor de cocaína, en el acto del juicio reconoció tal consumo y la posesión de la droga intervenida, corroborando sus manifestaciones sobre su condición de consumidor el informe emitido por las psiquiatras del centro penitenciario de Can Brians en el que está ingresado el acusado y el hecho de que en el vehículo en el que viajaba cuando fue detenido se hallaran restos de polvo blanco, hecho este compatible con el consumo de parte de la sustancia comprada que dijo haber hecho el acusado:

b) aunque la cantidad de cocaína poseída por el acusado -25,159 gramos- excedería de la que se considera destinada a satisfacer las necesidades de un consumo de 10 días, el exceso no es demasiado relevante y el solo dato de la cuantía, tal como se ha expuesto, por sí solo no es suficiente para deducir del mismo la preordenación al tráfico;

c) la cocaína fue hallada depositada en una única bolsa, sin que, en consecuencia, se encontrara distribuida en papelinas dispuestas para su distribución, tratándose además de una única sustancia;

d) la pureza de la droga, un 52,82% la hacía apta para su consumo inmediato;

e) no fueron halladas en poder del acusado ni sustancias de corte para rebajar la pureza de la droga, lo que suelen realizar las personas que se dedican a la preparación y distribución de dosis de droga para conseguir un mayor beneficio económico, ni cualesquiera otros efectos o utensilios, como balanzas, recortes de plástico, que suelen utilizarse para pesar y distribuir la droga, a fin de prepararla en dosis para su venta.

f) el precio declarado como pagado por el acusado resulta sensiblemente inferior al que según el agente de los Mossos d'Esquadra, que hizo la valoración de la droga en función de los precios establecidos por la Oficina Central Nacional de estupefacientes, se paga el gramo de cocaína de una pureza del 52,82% en el mercado ilícito, siendo habitual, según también dijo el agente que en función de la cantidad de droga que se adquiere y el conocimiento que se tenga con el comprador pueda obtenerse una sustancial reducción del precio, razón por la que resulta más beneficioso económicamente adquirir cantidades mayores al verse reducido el precio de la sustancia;

g) la cantidad declarada como pagada -500 euros- teniendo en cuenta que el acusado manifestó trabajar en un restaurante, que no consta que tenga familia que dependa económicamente de él y que la cantidad pagada, en atención al consumo declarado, podría cubrir las previsiones para un consumo de más de veinte días, pues dijo consumir 1 gramo diario y el fin de semana algo más, no se advierte excesiva para su capacidad económica;

h) aunque en poder del acusado le fuero encontrados 230 euros, teniendo en cuenta que no se ha acreditado que efectuara actos anteriores de venta de drogas y que el acusado dijo que provenían del cobro del salario que le había sido pagado ese mismo día, ese dinero no puede atribuirse a tales anteriores ventas;

i) no existía ningún tipo de sospechas policiales previas sobre la posible dedicación del acusado al tráfico de drogas; y

j) en el vehículo en el que viajaba el acusado, según consta en la minuta policial, fueron hallados restos de polvo blanco compatibles con el consumo que de parte de la cocaína intervenida dijo haber hecho el acusado.

El hecho de que el acusado tratara de desvincularse de la posesión de la droga y negara ser su tenedor en un primer momento constituye una reacción en cierto modo lógica en quien sabedor de que posee una cantidad de droga que excede de la destinada a un consumo inmediato quiere evitar que le sea atribuido tal como ha sucedido, que la destinaba a la venta.

De todas las anteriores circunstancias se genera, como mínimo, una duda razonable sobre cuál era el destino de la droga ocupada al acusado, duda que en aplicación del principio "in dubio pro reo" debe ser resuelta a favor del acusado considerándola destinada a su propio consumo, lo que determina su absolución.

SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales no serán nunca impuestas a los acusados absueltos.

Vistos los artículos citados y los demás de general y específica aplicación

Fallo

QUE ABSOLVEMOS A Artemio del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.