Sentencia Penal Nº 675/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 204/2009 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo R.P. 204/09

Órgano Procedencia: JDO. de lo Penal nº 13 de MADRID

Proc. Origen: JUICIO ORAL PA 41/08

SENTENCIA Nº 589/09

ILMAS SRAS.

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª Mª TERESA GARCÍA QUESADA

Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En MADRID, a dieciséis de julio de dos mil nueve.

VISTO por esta Sección Séptima de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el PA 41/08, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Begoña Antonio González, en nombre y representación de D. Jesús Manuel , y el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de fecha 18 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Penal nº 13 de Madrid; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, a través de su representación procesal, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, también como recurrente e impugnando el recurso formulado por el acusado en la instancia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 18 de marzo de 2009 , en la que consta el siguiente relato de hechos probados:

"Es acreditado y así se expresamente se declara, que el acusado Jesús Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación irregular en España, en unión de otras personas no identificadas, con ánimo de enriquecerse, hizo uso de la tarjeta de crédito NUM000 , de la entidad bancaria Banesto, cuyo titular es Benjamín , y la nº NUM001 de la entidad Banca Puedo, del titular Domingo que personas desconocidas habían sustraído de sus titulares, imitando la firma de los mismos, realizó los siguientes actos:

-El día 31 de mayo de 2004, se dirigió a los establecimientos Rogo y Calzados Cervantes, SA, de Alcalá de Henares y al establecimiento Foto Felíz 3 de Madrid, haciendo compras en ellos por valor de 40,60 y 187,99 euros, con la tarjeta de Banesto.

-El día 3 de junio de 2004 en el establecimiento Alcampo realizó compras por valor de 531 euros, en Menaje y Hogar, compras por valor de 319,18 euros, en Carrefour de San Fernando de Henares compró una tarjeta inicial de teléfono por valor de 60,10 euros, siendo abonadas todas estas compras con la tarjeta de la Banca Puedo.

Al acusado se le detuvo el día 3 de junio de 2006, en el centro comercial Carrefour de la Carretera N-II, en Madrid, cuando intentaba pagar una máquina cortacésped valorada en 450 euros, haciendo uso de la tarjeta de crédito Club Mapfre de la que es titular Iván , haciendo uso de un DNI a nombre de Domingo , en que había sustituido la fotografía original por una de las personas no identificadas, una tarjeta de la Banco Puedo a nombre de Domingo , una tarjeta del Club Mapfre a nombre de Iván , un ticket de compra del centro comercial Carrefour, por la compra de una tarjeta de móvil por valor de 60,10 euros, dos facturas de Menaje y Hogar por valor de 369 euros y 319,98 euros por la compra de tres teléfonos móviles, un teléfono móvil de la marca Panasonic, y otro teléfono móvil de la marca LG, y una factura por importe de 60,10 euros a nombre de Domingo ."

El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Jesús Manuel , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa a la pena de dos años de prisión y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de multa, pena que será sustituida por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo durante diez años, con imposición de las costas procesales.

Abónese, en su caso, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa. Remítase nota de condena al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia y testimonio de la condena al Juzgado instructor, para la práctica de las anotaciones oportunas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente y por el Ministerio Fiscal, se interpuso recurso de apelación que formalizaron exponiendo los motivos de impugnación que obran en los escritos unidos a la causa.

TERCERO.- Dado traslado de los escritos de formalización de los recursos al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día 29 de junio de 2009.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar la representación de D. Jesús Manuel invoca como motivo del recurso error en la valoración de la prueba por la Juez a quo, ya que afirma que no puede entenderse que exista engaño bastante puesto que la manipulación que se había realizado en el DNI era burda y lo que ocurrió fue que no se realizó una mínima comprobación por parte del dependiente, ya que lo que se exhibió era un DNI en el que se había introducido una fotografía de una persona diferente de su titular. Además se mantiene por dicha parte que en las compras no se supera el umbral de los 400 euros, que el C.P. establece para diferencia el delito de la falta y que por lo tanto se trataría de una falta de estafa continuada y de una falsedad documental intentada.

El recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia (SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia (STSº 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que sí la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral, como recuerda la reciente STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial hay que decir que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obligan a su rectificación en esta instancia, sino todo lo contrario es consecuencia de una correcta valoración de la prueba, la cual este Tribunal, tras el visionado de la grabación del acto del juicio oral, al igual que la Juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Así en cuanto a las alegaciones de la parte recurrente respecto a que el engaño no podía ser bastante porque la manipulación del DNI era burda, de la prueba pericial obrante en las actuaciones, y ratificada en el acto del juicio oral, no se concluye lo que se mantiene por el recurrente, sino que al contrario lo que dice el perito es que la manipulación, consistente en la superposición de la fotografía era buena, y se había puesto dicha fotografía sobre un DNI auténtico, por lo que el engaño en contra de lo que se alega es bastante, concurriendo así el referido elemento típico del delito, desestimándose el recurso por dicho motivo.

En lo que se refiere a la alegación del Ministerio Fiscal de que se trataría de una falta de estafa continuada, hay que decir que consta en las actuaciones y así se ha entendido acreditado por la Juez a quo, sin que ello se haya rebatido por el recurrente, que una de las compras efectuadas en el establecimiento Alcampo ascendía a 531 euros, y el cortacésped que se estaba intentando adquirir por el acusado cuando fue detenido tenía un precio de 450 euros, además de otros productos adquiridos de precio inferior, por lo que no puede entenderse que se trate de una falta continuada, sino de un delito continuado por la comisión continuada de varias faltas y delitos de estafa. Respecto a la falsedad tampoco puede ser considerada, como se alega como intentada, en cuanto que se efectuó la alteración del DNI mediante la superposición de la fotografía, y se entiende probada, y no se alega lo contrario por el recurrente en el escrito de interposición del recurso, la comisión de varios hechos diferentes, en los que se ha utilizado dicho DNI y las tarjetas de crédito de otras personas, por lo que se desconoce en qué se basa el recurrente para entender que la falsedad pueda ser intentada, procediendo por ello la desestimación del recurso interpuesto por dicha parte.

SEGUNDO.- En segundo lugar se alega por el Ministerio Fiscal error en la determinación de la pena, puesto que se mantiene que es más beneficioso para el condenado la aplicación del art. 77.3 del C.P ., esto es la imposición de las penas por separado para cada uno de los delitos, y que por aplicación de los arts. 390.1, 392 y 74 del C.P ., el delito continuado de falsedad documental debe ser sancionado con una pena mínima de un año nueve meses y un día de prisión, y multa de nueve meses y un día, y el delito de estafa continuada con una pena mínima de seis meses de prisión, interesando que sean éstas las penas que se le impongan al condenado.

Efectivamente, tal como alega el Ministerio Público, si se entiende como hace la Juzgadora que procede la aplicación del art.77 del C.P ., en cuanto que la falsedad es el medio para cometer la estafa, para la imposición de la pena habría que aplicar el párrafo segundo del citado precepto e imponer en su mitad superior la pena correspondiente a la infracción más grave que en este caso sería el delito continuado de falsedad, por lo que la pena a imponer no puede ser inferior a 28 meses y dieciséis días de prisión y multa de 10 meses y dieciséis días.

Ello conllevaría la imposición de una pena más grave que la que resulta de la aplicación por separado de las penas correspondientes al delito de falsedad continuado y de estafa continuado, procediendo por lo tanto, por aplicación del art. 77.3 del C.P . la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, y en consecuencia la revocación parcial de la sentencia en el sentido de que procede la condena de Elian Esono Oyono como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392, 390.1 y 2 y 74 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses y un día, con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en caso de impago, y como autor penalmente responsable de un delito de estafa continuada de los arts. 248, 149 y 74 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sustituyéndose las penas de prisión impuestas por la expulsión del condenado del territorio español de conformidad con lo que establece el art. 89 del C.P . con prohibición de entrada en el mismo durante diez años, imponiéndole además las costas procesales.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la LECrm .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Antonio González, en representación de D. Jesús Manuel , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 13 de Madrid, de fecha 18 de marzo de 2009 , y a los que este procedimiento se contrae, y ESTIMAMOS el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, revocando parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de que procede la condena de Jesús Manuel como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392, 390.1 y 2 y 74 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses y un día, con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en caso de impago, y como autor penalmente responsable de un delito de estafa continuada de los arts. 248, 149 y 74 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sustituyéndose las penas de prisión impuestas por la expulsión del condenado del territorio español de conformidad con lo que establece el art. 89 del C.P . con prohibición de entrada en el mismo durante diez años, imponiéndole además las costas procesales de la primera instancia, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.