Sentencia Penal Nº 675/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 309/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 309/2011.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 221/2011.

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 1 DE MÁLAGA.

En nombre del Rey

Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 675/2011.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA GUTIÉRREZ

D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

En la ciudad de Málaga, a 21 de diciembre de 2011.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga los presentes Autos de Rollo de Apelación número 309/2011 , correspondientes al Procedimiento Abreviado seguido en el Juzgado de lo Penal número 17 de Málaga con el número 221/2011, sobre delitos de robo con intimidación y tenencia ilícita de armas, a la vista de los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Sr. Marques Merelo, en nombre y representación de Justo , y por la Procuradora Sra. Carabantes Ortega, en nombre y representación de Romeo , y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, dicta, en virtud de la potestad conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Procurador Sr. Marques Merelo, en nombre y representación de Justo , y por la Procuradora Sra. Carabantes Ortega, en nombre y representación de Romeo , se interpusieron mediante escritos presentados, respectivamente, el 10 y el 11 de noviembre de 2011 sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga , respecto de los que se formuló impugnación por el Ministerio Fiscal mediante informe fechado a 7 de diciembre de 2011, sentencia en la que,

conteniéndose el siguiente relato de Hechos Probados : "Ha quedado acreditado y así se declara que el día 16 de Febrero de 2011 sobre las 9.20 horas, los acusados Romeo y Justo , de común acuerdo y con el propósito de obtener un ilícito beneficio, cubriendo sus rostros con bragas y gorros para evitar ser identificados, se introdujeron en la sucursal de la entidad bancaria Cajamar sita en la Avda. Gregorio Prieto de Málaga y provisto Romeo de un revolver marca Smith and Wesson del calibre 357 Magnun, del que carecía de licencia y guía de pertenencia, apto para el disparo, con el número de serie original borrado para imposibilitar su identificación y en condiciones de correcto funcionamiento, intimidaron a los empleados y clientes que en ella se encontraban, obligándoles a tumbarse en el suelo y efectuando un disparo en el suelo para conseguir su objetivo y consiguieron de este modo apoderarse de 4635 euros, dándose posteriormente a la fuga en el vehículo Fiat Punto matrícula PE .... PJ propiedad del acusado Justo ",

en su Fallo se dice que: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Romeo como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION CON EMPLEO DE INSTRUMENTO PELIGROSO del artículo 242.1 y 2 del CP ya definido, a la pena de de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena con expresa condena en costas.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Justo como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION CON EMPLEO DE INSTRUMENTO PELIGROSO del artículo 242.1 y 2 del CP ya definido, a la pena de CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena con expresa condena en costas.

En concepto de responsabilidad civil ambos acusados conjunta y solidariamente deberán abonar a la entidad Cajamar la cantidad de 4.635 euros sustraídos y no recuperados .

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Romeo Y Justo como autores criminalmente responsables de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del artículo 564.1, 1º 2 1º. del CP ya definido, a la pena de de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con expresa condena en costas.

Procédase al comiso de los bienes efectos y dinero intervenidos en las presentes actuaciones".

SEGUNDO .- Turnadas las actuaciones en esta Sección Tercera en fecha 20 de diciembre de 2011 se acordó la formación del presente Rollo para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO .- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente en fecha 21 de diciembre de 2011 que los autos pasaran al Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ , quien expresa el parecer de la Sala, habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que por este Tribunal se considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Hechos declarados Probados de la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- La cuestión objeto de la presente resolución se contrae a determinar si resulta procedente (o no) la estimación de los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Sr. Marques Merelo, en nombre y representación de Justo , y por la Procuradora Sra. Carabantes Ortega, en nombre y representación de Romeo , mediante escritos presentados, respectivamente, el 10 y el 11 de noviembre de 2011 contra la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga ; y ello para el caso de que se hubiera puesto de manifiesto la concurrencia de alguno de los dos, en definitiva, motivos de impugnación contenidos en el cuerpo del escrito de los mismos consistentes, el primero (común a ambos recursos), en el error en que habría incurrido la juzgadora de instancia, en la apreciación de la prueba practica y, consiguiente, infracción del artículo 24 de la Constitución por vulneración del principio de presunción de inocencia (e in dubio pro reo), al no existir prueba de cargo suficiente para acordar la condena de los recurrentes y, el segundo (específico del recurso del condenado Justo ), en la indebida aplicación del artículo 564 del Código Penal .

TERCERO .- Esta Sala -una vez ha hecho consideración de las razones esgrimidas en los escritos de recurso, así como el contenido de la sentencia dictada, la impugnación del Ministerio Fiscal, y la doctrina jurisprudencial sobre las materias de que se trata- entiende que resulta procedente la desestimación de dichos recursos de apelación, en atención a la delimitación efectuada en los escritos de los mismos, que constituye el objeto de esta resolución.

Y ello, en primer lugar, por cuanto que, .

llo, por cuanto que, siendo evidente que el requisito de motivación de las sentencias, que se contiene en el artículo 120 de la Constitución , es una exigencia establecida en la doctrina del Tribunal Constitucional -ad exemplum, sus sentencias 131/1990 , 112/1996 , 87/2000 , 169/2004 y 246/2004 )-, refiriendo que la resolución judicial debe pronunciarse sobre las cuestiones necesarias para que la misma sea considerada adecuada, lo que, consecuentemente, repercute en la garantía constituida por el derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24 de la Norma Fundamental a fin de evitar la producción de la indefensión proscrita por dicho mismo precepto constitucional y lleva, en definitiva, en el caso concreto de que se trata, a la necesidad de la explicitación de las razones que ha tenido en cuenta la juzgadora de instancia para dictar la resolución recurrida, no se puede afirmar que la sentencia dictada no se encuentre motivada a la vista del contenido, especialmente, de sus Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero.

En segundo, lugar, y, siéndose conscientes de que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo , la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero - sobre el principio de presunción de inocencia , en relación con el principio in dubio pro reo -de acuerdo con la interpretación que a los mismos ha de darse, respectivamente, habiéndose practicado prueba de cargo, el primero, o ante la no existencia de orfandad de aquélla, el segundo, y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre ellos (por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo , la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero )-, resultando necesario que la primera sea destruida por quien acusa por mor de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio celebrado, se debe entender que en dicho acto se ha practicado prueba de cargo suficiente y que la misma no ha sido erróneamente apreciada o valorada -en orden a la previsión del artículo 741de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, dado que ela juzgadora a quo ha explicitado los motivos que le llevaron a condenar a los acusados, hoy recurrentes, sin que, habiéndose dado cumplimiento a los principios de inmediación y contradicción en dicho acto y al de libre valoración de la prueba de acuerdo con lo establecido en el citado precepto procesal penal, pueda entenderse que el proceso lógico-jurídico desarrollado (en la cuestión concreta de que se trata) no sea razonable - por todas la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1990 - y, en consecuencia, merezca una nueva elaboración por parte de este Tribunal en el ámbito de la función revisora de la segunda instancia, que, no obstante admitir la declaración de plenitud de jurisdicción de dicho Tribunal de apelación - sentencia de la AP. de Málaga de 25 de abril de 2007 - pudiendo realizar una nueva valoración de todas las pruebas practicadas, la concurrencia de aquellas circunstancias impide - sentencia TS. de 18 de septiembre de 2002 - que se pueda llevar a cabo una modificación de la valoración personal que, en base a las pruebas desarrolladas, ha hecho ela referidoa juzgadora - sentencias TS. número 200 y número 212 de 2002 -, cuando, como ocurre en el presente caso, se entiende que resulta procedente ratificar los criterios de tal carácter utilizados por ela mismao.

La utilización de la prueba indiciaria , en la forma en la que la efectúa la juzgadora de instancia, ha sido admitida jurisprudencialmente, siempre que se lleve a cabo mediante la realización de una inducción o inferencia razonable ante la concurrencia de indicios suficientes para desvirtuar la referida presunción de inocencia, dado que para poder fundar una resolución condenatoria en base a la misma, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias, ad exemplum, 91/1999 , 44/2000 , 124/2001 , 155/2002, 43 y 135 del año 2003 y 61/2005 , resulta necesario que se dé cumplimiento a los criterios delimitadores establecidos para la misma, tales como, primero, hechos-base plenamente probados, segundo, despliegue del correspondiente proceso mental razonable y acorde con las normales reglas del criterio humano y, tercero, expresión motivada de la formulación que ha permitido llegar a dicha conclusión. Dicho proceso ha sido desplegado en la sentencia recurrida, siendo que en los dos últimos párrafos del Fundamento Jurídico Tercero se hace constar (sic) que a la misma no se le plantea duda alguna de que los acusados, de común acuerdo y empleando Romeo el revolver marca Smith and Wesson del calibre 357 Magnun, portándolo en concepto de tenencia compartida con el coacusado Justo , se introdujeron en la entidad Cajamar, ambos con los rostros cubiertos con bragas oscuras, con guantes blancos en las manos y portando Justo una gorra oscura con el anagrama Real Madrid y tras proceder a intimidar a los empleados y clientes que allí se encontraban les obligaron a tumbarse en el suelo, efectuando un disparo con el arma que portaban con ánimo de asustarlos y conseguir llevarse un total de 4635 euros, a dicha conclusión llega la misma por la racionalidad de la investigación llevada a cabo por la policía nacional que tomando la prueba de la matrícula del vehículo implicado en la huida consigue averiguar la identidad del propietario, vehículo en cuyo interior y en cuyo domicilio se le incautan tanto el revolver como los efectos utilizados para ocultar su identidad, así como una gran suma de dinero en billetes y en monedas (algunas de las cuales se encontraban en pequeños paquetes), y una vez en Comisaría y efectuada investigación sobre el móvil del mismo se comprueba su relación de amistad con el coacusado, al que los propios agentes intervinientes en las actuaciones, concretamente el número NUM000 , le ve merodear por las inmediaciones del domicilio del coacusado durante la investigación policial y cuyas características físicas son coincidentes con las de los fotogramas unidos a las actuaciones y procedentes del visionado del CD de las grabaciones de seguridad de la entidad Cajamar, del que se deduce que, además, presenta una leve cojera, sobre la cual ratifica su informe el Médico Forense, procediendo a destacar, igualmente, las declaraciones de los testigos comparecientes en el acto del juicio que, si bien coinciden en que no pueden reconocer a ninguno de los acusados puesto que llevaban sus rostros cubiertos, el testigo Ernesto identifica la gorra oscura con el anagrama del Real Madrid que portaba Justo así como el testigo Jorge reconoce el arma empleada y que portaba Romeo , reconocimiento que efectúan ambos en su declaración policial; detallando pasao por paso cado uno de los elementos indiciarios que llevan a su convencimiento la participación de los ahora recurrentes, circunstancias que son hechas constar en los respectios recursos aunque, evidentemente, con la apreciación de su incorrecta y/o errónea valoración.

Resulta, en consecuencia, evidente que en el acto del juicio celebrado el día 15 de juliooctubre de 2011 se ha producido la prueba de cargo necesaria y suficiente para proceder a condenar a los hoy recurrentes, como se hace constar, expresamente, en el párrafo sexto y siguientes delel Fundamento Jurídico Primero y en los párrafos primero, segundo y tercero del Fundamento Jurídico Segundo de Derecho Segundo de la sentencia dictada, debiendo tenerse en cuenta que en dicho acto, en primer lugarpor un lado, el testigo Ernesto , aunque manifesto que no podía reconocera los asaltantes dado que iban tapados, en su declaración policial (folios 42 a 44 de las actuaciones) del día 16 de noviembre de 2011 se refirió a la gorra (diligencia al folio 31) de color oscuro y con el anagrama del Real Madrid que portaba el acusado Justo , la que reconoció según se hace constar en acta del día 18 de febrero de 2011 (folio 59) y que fue encontrada en el registro de su domicilio (acta judicial a los folios 54 a 65) efectuado el día 17 de febrero de 2011; en segundo lugar, el testigo Teofilo , relata como le encañonaron con un revolver, que portaba, como afirma en su declaración policial (folios 45 a 48) del día 16 de febrero de 2011, el atracador algo más alto; en tercer lugar, el testigo Jorge , a la sazón interventor de la entidad bancaria, manifestó que, cuando se encontraba contando el dinero que se disponía a ingresar el anterior testigo como cliente, pudo ver como el atracador que tenía colocado en su cabeza un gorro de lana negro (según ya manifestó en su declaración en sede policial obrante a los folios 17 a 19), portaba al tiempo un revólver, el que, encontrado en el registro de la vivienda de Justo , reconoció al serle mostrado (folio 60); y, en cuarto lugar, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía número NUM001 , número NUM000 , número NUM002 y número NUM003 , manifestaron, el primero, que comprobaron con la grabación del banco las características físicas de los intervinientes en el atraco y el vehículo en el que emprendieron la huida, el segundo, que Justo fue detenido al entrar en dicho vehículo, encontrándose presente en las diligencias de reconocimiento (folio 137) efectuadas por los testigos Ernesto y Jorge , el tercero, que se efectuó la inspección ocular de la entidad bancaria y, el cuarto, que se procedió a la inspección del vehículo propiedad del referido acusado; añadiéndose, además, primero, que los guantes apreciados en la grabación son similares a los portados por Romeo y que, luego, son encontrados en el dormitorio de Justo al efectuar el registro domiciliario, segundo, que los rasgos fisionómicos de Romeo coinciden plenamente (folio 153) y, aunque en el informe pericial, obrante a los folios 181 a 186, se expresa que no se puede establecer una constatación plena de la identificad fisiológica -que no contradice la plena coincidencia de los rasgos de tal carácter-, dado el ocultamiento efectuado, no se aprecian elementos que desvirtúen la correspondencia entre los rostros cotejados, haciéndose constar que se observan determinadas analogías fisionómicas, tales como nariz con forma convexa sinuosa, baja en su base, arruga nasogeniana pronunciada, presencia de vellosidad en la región infratemporal en forma de patilla poco poblada y unión de las aletas nasales con la zona infraorbitaria y labial y, tercero, que la cojera que aqueja al referido Romeo se ha evidenciado en virtud del fotograma de la grabación obrante al folio 142 y del contenido del informe médico-forense (al folio 219) de fecha 26 de febrero de 2011, en el que se hace constar que, aunque apenas es perceptible con la deambulación normal, se denota en el mismo una ligera cojera bilateral.

Finalmente, en relación al delito de tenencia ilícita de armas , por el que se condena, también al recurrente Justo , debe decirse, independientmeente de la mayor o menor motivación -de falta de ella se dice por el referido recurrente adolecer la sentencia dictada-, en primer lugar, que la misma constituye una infracción de pura actividad - STS. de 23 de marzo de 1999 - que se consuma con la simple detentación del arma, independientemente de que se haga o no uso de ella y que lo comete aquél que posee la misma - sentencias del TS. de 28 de enero y de 2 de junio de 2000 -, siendo claro en el presente caso que se reúnen los requisitos necesarios para entender cometido el delito, pues el acusado era consciente de la referida tenencia - STS. de 14 de noviembre de 1997 - al reconocer en el acto del juicio, aunque con la pretensión de ser exculpado de la comisión del delito, que la tenía pero que no hacía más que decirle a Romeo ) que fuera a recoger el revolver, pero sin dar mayor explicación sobre el particular, existiendo, por tanto, intención de poseer; en segundo lugar, que en las conclusiones del informe pericial de fecha 25 de febrero de 2011, obrante a los folios 309 a 315, se hace constar que el revólver de que se trata está capacitado para el disparo, que ha sido sometido a manipulación, que la carencia de números identificativos la convierte en arma cuya posesión siempre sería ilícita y que ha sido disparado a la vista del proyectil con que se cuenta y, en tercer lugar, que la jurisprudencia - STS. de 3 de febrero de 1989 , 8 de febrero de 1991 y de 27 de octubre de 2995- ha declarado que dicho delito (de tenencia ilícita de armas) no es incompatible con el delito de robo con violencia o intimidación en las personas ni, por tanto, es absorbible por él, sino coexistente si éste se comete con el uso de algún arma, ya que el bien jurídico protegido por tales infracciones es diferente.

el acusado contradijo sus propias declaraciones efectuadas tanto en sede policial (declaración de fecha 17 de marzo de 2010, obrante a los folios 9 y 10 de las actuaciones) como en el Juzgado de Instrucción (declaración de fecha 19 de marzo de 2010, a los folios 57 y 58), reconociendo que decidió entrar en la tienda, fracturó el cristal, que se cortó con el mismo en la mano derecha y que Ismael no entró en el local; siendo que mal casan dichas manifestaciones con las totalmente contrarias formuladas en el acto del juicio de que fue aquél quien rompió el cristal y que él se cortó al entrar, resultando absolutamente sorpresivas (además de novedosas) las alegaciones contenidas en el escrito del recurso de que fue presionado policialmente para admitir los hechos y que tenía temor del otro imputado quien le habría amenazado, sin que tales aseveraciones hayan sido objeto de acreditación; y, por otro lado, que el agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM002 manifestó, en calidad de testigo ratificando el atestado obrante en las actuaciones, que las huellas del ahora recurrente se encontraron dentro del escaparate, que el cristal se fracturó con una barra de hierro que se encontró en el contenedor de la basura y que en la misma, además de huellas, había restos de sangre, circunstancia que resulta coincidente con el hecho admitido de la herida que se ocasionó aquél.

CUARTO .- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma ; procediendo la imposición a los recurrentes de las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS e los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Sr. Marques Merelo, en nombre y representación de Justo , y por la Procuradora Sra. Carabantes Ortega, en nombre y representación de Romeo , contra la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Málagael Procurador Sr . Rosa Cañadas, en nombre y representación de Maximino , contra la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2011 por el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga , resolución que se confirma en toda su integridad; con imposición a los recurrentes de las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido al Juzgado de lo Penal de procedencia, junto con los autos originales, para su notificación y ejecución de la sentencia confirmada y firme; juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-