Sentencia Penal Nº 675/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 425/2014 de 10 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-37-1-2014-0004741

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000425/2014- -

Dimana del Juicio Oral - 000178/2012

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

Instructor PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE ALCOY

Apelante Feliciano

Abogado JOSE FERRANDIZ FERRER

Procurador TEOFILO MIRA ZAPLANA

Apelado/s MINISTERIO FISCAL ( Dña. MARGARITA CAMPOS POZUELO)

SENTENCIA Nº 000675/2014

ILTMOS. SRES.:

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

En la ciudad de Alicante, a Diez de septiembre de 2014.

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 158, de fecha 16/4/14 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000178/2012, habiendo actuado como parte apelante Feliciano , representado por el Procurador Sr./a. MIRA ZAPLANA, TEOFILO y dirigido por el Letrado Sr./a. FERRANDIZ FERRER, JOSE, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL ( Dña. MARGARITA CAMPOS POZUELO).

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a don Feliciano (NIE número NUM000 ) como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de anomalía psíquica y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 20 díasde trabajos en beneficio de la comunidad, de un año y un día de prohibición de aproximarse a doña Frida a una distancia inferior a 500 metros, cualquiera que sea el lugar donde se encuentre, incluido su domicilio y lugar de trabajo, y de comunicarse con ella por cualquier medio, incluido el telefónico y el telemático, durante el mismo tiempo, y de un año y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

Abónese, para el cumplimiento de la indicada pena de prohibición de aproximación y comunicación , conforme a lo previsto en el artículo 58.4 del Código Penal , el tiempo de vigencia de las medidas cautelares de la misma naturaleza acordadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Alcoy (Diligencias Urgentes número 159/2010) mediante auto de 16 de noviembre de 2010 , notificado al acusado ese mismo día [ pena extinguida] .

Se imponen al condenado las costas procesales.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Feliciano el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 10/9/14.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.-La representación del acusado se muestra disconforme con la decisión condenatoria plasmada por el Juez de instancia en la sentencia recurrida alegando como primer motivo de recurso de apelación , 'quebrantamiento de las normas y garantías procesales causantes de indefensión y vulneración de la tutela judicial efectiva al poder ser condenado sólo por las pruebas practicadas en el plenario' , y como tercer motivo de recurso de apelación , ' error en la valoración de la prueba' .

En el supuesto que nos ocupa , el Juez a quo basa la condena principalmente en el testimonio de la denunciante, D º Frida , y de los testigos , D ª Tania y D º Ambrosio .

Las declaraciones prestadas por éstos en el acto del juicio oral resultaron contradictorias a las prestadas en la fase sumarial alegando en el plenario no recordar con precisión lo ocurrido y no recordar haber escuchado al acusado proferir expresiones amenazantes contra la denunciante , Frida .

Centra el apelante su primer motivo de recurso en la decisión del Juez a quo de dar plena eficacia a la declaración sumarial de los testigos .

La retractación del testigo en el acto del juicio de la declaración inculpatoria para el acusado prestada ante el Juez de instrucción , no supone la ineficacia de dicha testifical como prueba de cargo. El Juez sentenciador deberá analizar la verosimilitud de la primera declaración , compararla con la prestada en el plenario, e indagar sobre las razones de la retractación , Por tanto, se trata de una cuestión de valoración de la prueba practicada .

Esta posición se refleja en una nutrida Jurisprudencia de la que son ejemplo las SSTS de 30 de marzo de 1996 , 26 de enero de 1998 , 8 de julio de 2000 , 30 de noviembre de 2004 , o 3 de febrero de 2009 , manifestando la última citada que:

'Jurisprudencialmente hemos exigido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede serconsiderada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se décumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla ypermitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, incorporación que puede ser realizada bien por lectura de la misma, bien por interrogatorio de las partes sobre su contenido esencial.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante'.

'En este sentido la sTS. 12 de septiembre de 2003 recordando lo dicho con reiteración por la Sala en ss. 11 de febrero de 1992 , 20 de abril de 1993 , 31 de octubre de 1994 , precisa «Cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la policía o ante autoridad judicial, el tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio ( art. 741 de la L.E.Cr . ), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma, y 2º, que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos.

Con relación a esta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714 , esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo no sólo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados, y no sólo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista en el sentido de que, incumplido este trámite del art. 714 , ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, pues basta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación), ese dato que se incorpora a la narración de hechos probados'.

El Juez a quo es quien tiene la posibilidad de ahondar en la valoración del testimonio, sus lagunas e incoherencias, y en las razones dadas para la alteración de la primera versión de hechos. Dada esta privilegiada posición, resulta exigible que de cumplida cuenta de los motivos de la solución adoptada, para que la Sala de apelación, que no goza de inmediación, pueda realizar de forma eficaz su función revisora. En otras palabras, y como manifiesta la STS de 17 de octubre de 1996 :

'de no explicarse las razones que abonan la opción del Tribunal por la declaración sumarial, cede en toda su intensidad ante la versión ofrecida por el testigo en el Juicio oral'.

En la Sentencia de instancia se explican con detalle las razones que fundamentan que el Juez a quo de más credibilidad a la declaración que los testigos prestaron en la fase sumarial que a la prestada en la fase de juicio oral .

Por lo expuesto , consideramos que la valoración de la prueba efectuada en instancia supone un recto ejercicio de las facultades que al Juez sentenciador atribuye el artículo 741 de la Lecrm, no apreciando que resulte ilógica o manifiestamente errónea , lo que determina la desestimación de los motivos invocados en el punto primero y tercero del recurso .

SEGUNDO: Alega el recurrente como segundo motivo del recurso , vulneración del derecho de defensa como consecuencia de la modificación por el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas de la calificación inicial y causarle al recurrente esta modificación , indefensión .

En el trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal , tras la practica de la prueba en el acto del juicio oral, modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de que el acusado en el momento de los hechos sufría ' un trastorno límite de la personalidad ', interesando la imposición de una pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, suprimiendo la apreciación de la exención completa de responsabilidad criminal interesada en el escrito de acusación provisional .

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de noviembre de 2.003 dispone al respecto:

'Con carácter general hemos de manifestar que los términos concretos que delimitan el objeto de la cognitio judicial o relación jurídico-procesal son los que resultan fijados en conclusiones definitivas , una vez practicadas las pruebas. Pretender el pétreo mantenimiento de las calificaciones acusatorias provisionales, cualquiera que haya sido el resultado de las pruebas contradictoriamente practicadas en el plenario, sería un contrasentido.

En primer lugar, el propio nombre está indicando la posibilidad lógica de modificar lo que es simplemente 'provisional'. Y en segundo término, sin conocer el resultado probatorio, lo único que pueden pretender las calificaciones provisionales es orientar o poner en conocimiento de las partes acusadas unos hechos, que podrían poseer carácter delictivo (quizás el juicio demuestre lo contrario) y en los cuales pudo haber tenido participación el imputado (también dependiendo del resultado de las pruebas).

En definitiva , las calificaciones provisionales pretenden hacer una aproximada acotación del objeto procesal, para que el acusado conozca, por aproximación, aquello de lo que tendrá que defenderse. Una vez conocido el resultado probatorio las partes acusadoras pueden perfilar o completar, modificando en un sentido u otro, su inicial acusación.

La propia ley prevé estas modificaciones, e incluso de más intensidad, hasta el punto de hallarse dentro de las posibilidades procesales la realización de una calificación definitiva , con alteración del título de imputación inicial o modificando aspectos relevantes de la originaria acusación en perjuicio del acusado, pudiendo en tales casos abrirse un trámite complementario, que en nuestro caso ni lo acordó el Tribunal, ni el recurrente lo instó (art 788-4º Lecrm .)'.

A tenor de lo expuesto si la defensa , ahora recurrente , entendió que la modificación introducida por el Ministerio Fiscal le causaba indefensión lo debió poner de manifiesto al Tribunal y solicitar la suspensión del juicio para articular adecuadamente a la vista de esa modificación su defensa, proponiendo incluso los medios de prueba que a su derecho hubiera convenido.

En el acto del juicio el recurrente en modo alguno hizo ver la posible indefensión que le causaba la modificación Ministerio Fiscal ni a través de las conclusiones definitivas , ni en ningún otro momento, y sabido es que sobre esta cuestión se debe tener en cuenta en general, la necesidad de que conste en autos la reclamación practicada para la subsanación de aquella circunstancia que es contraria a las garantías constitucionales, o bien la invocación expresa del derecho fundamental vulnerado, tan pronto como conocida la violación hubiere lugar a ello, con la consiguiente protesta formal en el supuesto de que no se produzca la subsanción pedida (S. 14-19-1.992 ). De no ser así podría hacerse dependerde la parte interesada el resultado final del proceso, con evidente perjuicio para los demás intereses en juego. ( STC 30/86 de 20 de febrero ). Añadiendo que la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción (Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero; 138/88 de 8 de julio; 166/89 de 16 de octubre; 8/91 de 17 de enero; 64/92 de 29 de abril; 373/93 de 13 de diciembre ).

Lo expuesto supone la desestimación del motivo .La sentencia debe corresponderse con la acusación, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del Juicio Oral, aunque difieran de las provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación, pues es doctrina consolidada (SS.T.S. de 11 de noviembre de 1.992 -en la que se citan las SS.T.C. de 10 de abril de 1.987 y 16 de mayo de 1.989 -, 12 de enero y 7 de octubre de 1.998 y 24 de junio de 1.999 entre otras), que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales.

TERCERO :El delito de amenazas ,delito por el que es condenado el recurrente, está constituido por unos elementos: una conducta del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo; la consciencia y la voluntariedad del acto en el agente; la existencia de circunstancias que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal de entidad suficiente para merecer el rechazo social y servir de soporte al juicio de la antijuridicidad.

Las expresiones que han resultado probadas que el acusado dirigió a Frida , de forma reiterada ' si no le decía dónde estaba la iba a matar , así como que cuando la viera por la calle le iba a cortar el cuello ', reúnen estas características y justifican la aplicación del tipo previsto en el Art. 171.4 del CP . El hecho de que Frida , momentos después de los hechos requiriese la presencia de una dotación policial es un indicador de que tales expresiones resultaron de entidad suficiente para intimidar a la destinataria .

El Tribunal declara probado que, en el momento en que ocurrieron los hechos , el acusado tenía severamente limitadas , sin estar anuladas , sus facultades intelectivas y volitivas , como consecuencia del transtorno límite de la personalidad que tiene diagnosticado.

Con carácter general los trastornos de la personalidad no dan lugar ordinariamente a la apreciación de una atenuación de la capacidad del sujeto para conocer la ilicitud de su conducta ni para ajustar la misma a aquel conocimiento. Solo cuando son considerados graves, o vienen asociados a otras patologías relevantes, y tienen relación con el hecho imputado, pueden dar lugar a una atenuante o como en este caso a una eximente incompleta .

En la STS núm. 1363/2003, de 22 octubre , se decía que 'como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento.

También en la STS núm. 2167/2002, de 23 diciembre , se decía que 'la jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eficacia atenuatoria a los trastornos de la personalidad o psicopatías, con mayor razón cuando no han sido calificados de graves. En la actualidad tienen encaje en el artículo 20.1 pues se trata sin duda de anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos'.

En este caso, no existe ninguna razón para considerar que el trastorno diagnosticado al acusado provocara una anulación absoluta y total de sus facultades intelectivas y volitivas cuando ocurrieron los hechos y sí sólo una disminución en su capacidad de voluntad , esto es , en sus aptitudes mentales para comportarse de otra manera a como lo hizo , tal y como se recoge en la sentencia ,lo que se ha traducido en la apreciación de la eximente de alteración psíquica del art. 21.1 ª del Cpenal en relación con el art. 20.1 º del CP , pero incompleta . Así lo ha entendido el Juez a quo sobre la base de las pruebas practicadas en el acto de la vista y del dictamen forense ratificado por su autora , conclusión que este Tribunal no puede sino compartir , con desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta apelación ( arts 239 y 240 Lecrim ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Feliciano contra la Sentencia de fecha 16/4/14, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000178/2012, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.