Sentencia Penal Nº 675/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 745/2015 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 1 ME

37051530

Procedimiento Abreviado 745/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Aranjuez

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 14/2011

Contra: D./Dña. Angelina y otros 5

PROCURADOR D./Dña. CARLOS GUADALIX HIDALGO

D./Dña. Elias

MAGISTRADOS

Ilmas. Sress:

Dª. PILAR DE PRADA BENGOA

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

Dª. CARMEN HERRERO PEREZ

S E N T E N C I A Nº 675/15

En Madrid, a 1 de octubre de 2015

La Sección 15ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 29 de septiembre de 2015, la causa seguida con el número PAB 745/15 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 14/2011 del Juzgado de Instrucción número 3 de Aranjuez, por un delito de apropiación indebida y otro de insolvencia punible contra Lorenza , con DNI n° NUM000 , nacida en Villaconejos (Madrid) el día NUM001 de 1940, con domicilio en Villaconejos, Obdulio , con DNI n° NUM002 , nacido en Villaconejos (Madrid) el día NUM003 de 1940, vecino de Villaconejos (Madrid). Aida , con DNI n° NUM004 , nacida en Madrid el día NUM005 de 1969, con domicilio en Valdemoro. Filomena , con DNI n° NUM006 , nacida en Madrid, el día NUM007 de 1964, domiciliada en Valdemoro. Angelina , con DNI n° NUM008 , nacida en Madrid el día NUM009 de 1971 domiciliada en Valdemoro. Y Elias con DNI n° NUM010 , nacido en Madrid el día NUM011 de 1966 domiciliado en Valdemoro. Todos ellos sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representados por el Procurador D. Carlos Guadalix Hidalgo y defendidos por el letrado D. Antonio Torres Gómez, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Paz Ruiz Franco, y el Letrado D. José Carlos Avendaño Latour, como acusador particular en nombre de GESTINBOR MADRID S.L. y a ACTIVOS INMOBILIARIOS VELÁZQUEZ S.L.,. Actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos respecto de todos los acusados como constitutivos de un delito de insolvencia punible y con carácter previo a la celebración del Juicio Oral, calificó los hechos, en relación a Lorenza , como constitutivos de un delito de Apropiación indebida.

La acusación particular calificó los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-El Letrado de los acusados, en igual trámite, mostró su disconformidad con los hechos de las acusaciones y solicitó la libre absolución de sus defendidos.

TERCERO.-En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, de los testigos propuestos, y la documental con el resultado que obra en el acta levantada.

CUARTO.-En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

UNICO.-La acusada Lorenza , mayor de edad y sin antecedentes penales, firmó el 2 de abril de 2007 un contrato de opción de compra con Blas y Gaspar , quienes representaban a GESTINBOR MADRID S.L. y a ACTIVOS INMOBILIARIOS VELÁZQUEZ S.L., en virtud del cual la acusada recibía de los anteriores la cantidad de 621.200 euros como parte del precio de adquisición de unas fincas, que a través de un juicio de retracto reclamaba Lorenza a FADESA, fincas sitas en Colmenar de Oreja, de modo que, en caso de ganar dicho pleito e ingresar en la propiedad de la Sra. Lorenza esas fincas, ésta se comprometía a venderlas a las mercantiles referidas a cambio de 1.161,644 euros precio del que se restaría la citada cantidad. En caso de que dicho pleito se perdiera, la Sra. Lorenza devolvería a la otra parte contratante la cantidad que había recibido y que había ingresado en el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Aranjuez en calidad de depósito, donde se estaba desarrollando el juicio por el derecho de retracto.

La demanda de retracto fue desestimada en todas las instancias, en sentencia de 1ª instancia el 13.09.07, en sentencia de la Audiencia Provincial resolviendo el recurso de apelación el 1.12.08, y por auto del Tribunal Supremo inadmitiendo el recurso de casación el 18.05.2010 .

El 17 de junio de 2010 los acusados Lorenza y su marido Obdulio , a sabiendas de que los Sres. Blas y Gaspar , en nombre de GESTINBOR MADRID S.L. y a ACTIVOS INMOBILIARIOS VELÁZQUEZ S.L. les estaban exigiendo la devolución de la cantidad entregada, y conocedores de que se había desestimado su demanda de retracto, por escritura otorgada el 17.06.2010 ante el Notario de Alicante Sr. Fernández Pierra donaron a su hijas Filomena y Angelina , las dos cuartas partes de la propiedad de la viviendas sita en la CALLE000 , NUM012 , NUM013 de Guardamar del Segura y la totalidad del piso NUM014 de la CALLE001 , NUM015 de Valdemoro.

Recibidas en el Juzgado de 1ªInstancia las actuaciones del juicio de retracto, el 5 de noviembre de 2010 procedió a la devolución de la cantidad de 560.001,99 euros, correspondientes a la cantidad depositada detraídas las costas del juicio, mediante un mandamiento de devolución que recogió la Abogada Dª. Julia Pacheco Hernández que entregó a Lorenza y siendo esta consciente de que tenía la obligación de devolver ese dinero a GESTINBOR MADRID S.L. y a ACTIVOS INMOBILIARIOS VELÁZQUEZ S.L. Este mandamiento se ingresó en la cuenta corriente NUM016 abierta en Caja Madrid a nombre de Lorenza y de Obdulio .

Con la intención de evitar la devolución y de eludir la persecución de su patrimonio por las sociedades, la acusada Lorenza , de acuerdo con su marido, el acusado Obdulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre los días 8 y 10 de noviembre de 2010 retiraron de la cuenta corriente la cantidad de 560.198,99 euros que había allí ingresado como devolución del depósito, realizando varios reintegros por casi la totalidad de dicha cuantía, que ambos acusados se repartieron con sus hijos, los también acusados Aida , mayor de edad, Filomena , mayor de edad, Angelina , mayor de edad y Elias , mayor de edad, de modo que todos ellos, con conocimiento de la procedencia de ese dinero y de las circunstancias en que la Sra. Lorenza había tenido acceso a él y con intención de evitar su persecución por sus legítimos acreedores, emplearon gran parte del mismo en su consumo particular.

El Registro de la Propiedad de Madrid nº 27 mediante nota informó que no existen registrados inmuebles propiedad de Lorenza .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados han quedado acreditados con la prueba practicada en el acto del juicio.

La existencia del contrato de opción de compra ha sido reconocida por los signatarios del mismo Blas y Gaspar , representantes de GESTINBOR MADRID S.L. y a ACTIVOS INMOBILIARIOS VELÁZQUEZ S.L. respectivamente y por Lorenza . Habiendo sido reconocido, también por quienes participaron en la negociación Obdulio y su hija Aida . Tampoco hay discrepancias sobre el devenir del pleito de retracto, que está acreditado documentalmente y ha sido explicado por la Letrada que intervino en ese pleito en nombre de Lorenza , Dª. Julia Pacheco.

Se ha admitido por Lorenza y por Obdulio que recibieron el mandamiento de devolución del Juzgado, que lo ingresaron en su cuenta corriente y que inmediatamente dispusieron del dinero, parte del cual entregaron a sus hijos, reconocido por estos. Habiendo presentado el Letrado de la defensa, el documento obrante al folio 243, en el que se recoge que Aida recibió 96.100 euros para pagar una hipoteca y 15.000 euros más. Elias recibió dinero aunque ignora la cuantía, y en el documento figuran 15.000 euros. Filomena recibió 15.000 euros, y Angelina recibió unos 45.000 euros.

Las donaciones de inmuebles han sido admitidas por donantes y donatarios, y constan acreditadas por las notas del Registro de la Propiedad incorporadas como prueba documental no cuestionada.

La controversia se circunscribe en determinar si como mantienen los acusados, Lorenza no tenía obligación de devolver cantidad alguna a GESTINBOR MADRID S.L. y a ACTIVOS INMOBILIARIOS VELÁZQUEZ S.L., pues en el contrato se había afianzado la operación con otra tierra propiedad de esta. De la prueba practicada resulta meridianamente acreditado que tanto Lorenza como su marido Obdulio , eran plenamente conscientes de que si se desestimaba la demanda de retracto tenían que devolver la cantidad recibida a las sociedades GESTINBOR MADRID S.L. y a ACTIVOS INMOBILIARIOS VELÁZQUEZ S.L. Ello resulta por el testimonio claro y contundente del Abogado Antonio Pacheco Sánchez, que defendía los intereses de Lorenza , y ha declarado como tanto esta como su marido sabían que tenían que devolver el dinero depositado en el Juzgado. Que en su despacho se entregó el mandamiento de devolución, con la plena conciencia de que se debía proceder a la entrega de esas cantidades a las sociedades. Que así se lo advirtió el Letrado a sus propios clientes, tanto a Lorenza y a Obdulio , como también lo hizo a Aida Y Elias , que habían asistido a diversas reuniones con el Letrado.

Por otra parte, la conducta de Lorenza y de Obdulio , desde que tuvieron conocimiento de la desestimación del retracto, por auto del Tribunal Supremo de 18.05.2010 , fue la de poner sus bienes fuera del alcance de los acreedores, así el 17.06.2010 donaron las fincas de su propiedad a dos de sus hijas, Filomena y Angelina , cuando ingresaron el dinero en Caja Madrid, el 5.11.200, inmediatamente, entre el 8.11.15 y el 10.11.15, dispusieron de él para impedir cualquier tipo de traba.

Durante la fase de instrucción, a instancias del Fiscal (folio 239), se requirió a Lorenza para que entregara en el Juzgado la documentación acreditativa del destino dado al dinero. Ell Letrado de la requerida entregó el documento obrante al folio 243, en el que se explica (sic) ese destino, así se indica que 138.540 euros se destinaron a 'amortización del préstamo de la vivienda de Guardamar del Segura (Bankinter), lo que resulta extraño pues la hipoteca vencía en el año 2.038 y el importe era de 45,000 euros (folio 71). Lo mismo ha de decirse sobre gasto de 'varios cruceros por el Mediterráneo, Caribe (Cuba) y por los fiordos noruegos' por 50.000 euros, teniendo en cuenta que Filomena , ha declarado que sus padres, por su edad, solo hacen viajes del INSERSO, y que se sacó todo el dinero en noviembre de 2010, que resulta ilógico para pagar viajes que se realizarían en momentos posteriores y sucesivos, pues lo lógico, usual y corriente, es mantener el dinero en el banco y pagar los viajes a medida que se vayan realizando.

Por otra parte sorprende al Tribunal el último de los conceptos indicados en el documento referido '47.558 euros gastado en restaurantes, hoteles y casino'. Teniendo en cuenta la diferencia de fechas entre el reintegro del dinero (8.11.10) y la presentación del documento en el Juzgado de Instrucción, 28.06.12. Resulta fuera de toda razón, un gasto tan elevado en un período tan pequeño, en gastos suntuarios que de ninguna forma aparecen justificados.

Este conjunto de comportamientos, llevan al Tribunal a considerar que todos los acusados, conscientes de que Lorenza tenía que hacer frente a una deuda superior a 600.000 euros, de común acuerdo, realizaron las actuaciones precisas para que esta deviniera insolvente y con ello poder defraudar a los acreedores.

SEGUNDO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito de insolvencia punible del art. 257 CP , que, en la redacción anterior a la LO 1/2015, vigente en el momento de los hechos, y mas favorable, establecía que: 'Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: 1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. 2. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada'...

Según la STS 28.11.13 'el delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. El Código Penal tipifica las insolvencias punibles alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación .......tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito'....... 'La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002 ). También hemos dicho que 'el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:

1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 ).

2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones' art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( STS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 ). Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad......como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79 , 29.10.88 , STS. 1540/2002 de 23.9 )'.

TERCERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida.

Con lo acreditado, hemos de concluir que Lorenza había recibido el dinero de GESTINBOR MADRID S.L. y a ACTIVOS INMOBILIARIOS VELÁZQUEZ S.L. para depositarlo en el Juzgado, en su propio nombre, y con el vínculo contractual asumido, en principio, y sin perjuicio de la deuda contraída que debía satisfacer con tierras o devolviendo el dinero recibido, si parece que este se acepto en concepto de precio y no de fianza, que podía no generar la obligación de devolver. Como reza la STS de 29.06.09 'se castiga en el art. 252 CP , bajo el rótulo 'De la Apropiación Indebida', -cuya infracción se denuncia-, a 'los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'. Se comete, por tanto, este delito cuando el sujeto activo -que posee lícitamente dinero o cualquiera de las cosas que se describen en el tipo penal- por haberla recibido previamente del sujeto pasivo en virtud de alguno de los títulos previstos en el precepto citado -que ha optado, como hemos dicho, por el sistema del 'numerus apertus' -, se apropia luego de ella, cuando surge la obligación de devolverla, o niega haberla recibido. De ahí que deban considerarse dos momentos distintos en la mecánica delictiva de este tipo penal: el de una posesión legítima inicial y el de una posesión ilegítima final'.

Procede, en consecuencia absolver a Lorenza del delito del que ha sido acusada pues habiendo recibido el dinero como parte del precio, sin perjuicio de la resolución posterior del contrato por la pérdida del objeto, incorporó a su patrimonio, hizo propia la cantidad recibida, deviniendo la obligación de resarcimiento como consecuencia de una obligación contractual, al cumplirse la circunstancia de la pérdida del retracto.

CUARTO.- Del delito de insolvencia punible son responsables en concepto de autora Lorenza , y de cooperadores necesarios Obdulio , Aida , Filomena , Angelina Y Elias , por haber participado inmediata y directamente en la situación de insolvencia de Lorenza , recibiendo y distrayendo u ocultando los bienes de esta para evitar la acción de los acreedores.

QUINTO.- En esta causa no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad.

SEXTO.- Se ha de dictar sentencia absolutoria respecto de Lorenza , por el delito de apropiación indebida.

Se debe condenar a Lorenza , Obdulio , Aida , Filomena , Angelina Y Elias como autora la primera y cooperadores necesarios los demás, es del delito de insolvencia punible a la pena de 3 años de prisión y multa de 20 meses con cuota diaria de 12 euros. Se impone, asimismo, como pena accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del art. 56 CP .

Se establece la pena en la extensión de 3 años por aplicación de la regla 6ª del art. 66 CP , dada la gravedad de los hechos por la cuantía de la deuda, 560.001,99 euros cuya ejecución se ha impedido al constituirse la deudora en insolvencia. Así como por las propias manifestaciones de los acusados, quienes dispusieron de ese dinero, según señalaron documentalmente, en una cuantía importante para gastos suntuarios.

La multa será de 20 meses, con una cuota diaria de doce euros, cuota que resulta de la situación económica de los condenados, que por sus propias manifestaciones han dispuesto de dinero por importe de 560.000 euros, y tienen bienes inmuebles, lo que refleja en todos ellos una situación económica compatible con la cuota impuesta. Ni se ha alegado ni probado que existan cargas que soporten los respectivos patrimonios.

Esta pena llevará aparejada responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53 CP , en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

SEPTIMO.- Por otra parte y de conformidad con el art. 109 CP Lorenza , Obdulio , Aida , Filomena Angelina Y Elias deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a GESTINBOR MADRID S.L. y a ACTIVOS INMOBILIARIOS VELÁZQUEZ S.L., con la cantidad a 560.001,99 euros, que resultan de la cantidad recogida en el Juzgado, que el conjunto de los acusados ha ocultado a los acreedores,, con los intereses legales desde la fecha de esta resolución.

La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( art. 123 del Código Penal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Lorenza , Obdulio , Aida , Filomena Angelina Y Elias como autores responsables de un delito de insolvencia punible ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas, a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, VEINTE MESES de multa, con una cuota diaria de doce euros , que llevará aparejada la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, sin que en total pueda exceder de noventa días. Los condenados indemnizarán conjunta y solidariamente, a GESTINBOR MADRID S.L. y a ACTIVOS INMOBILIARIOS VELÁZQUEZ S.L., .con la cantidad de 560.001,99 euros, con los intereses legales desde la fecha de esta resolución. Cada uno de los condenados pagará una SEPTIMA parte de las costas devengadas, incluyendo las de la acusación particular.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Lorenza del delito de apropiación indebida.

Y declaramos de oficio una séptima parte de las costas.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.