Sentencia Penal Nº 675/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 112/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección Novena
Rollo Apelación núm. 112/2017
Procedimiento Abreviado núm. 387/2014
Juzgado de lo Penal núm. 1-Vilanova i la Geltrú
SENTENCIA Nº.
Ilmos. Sres.
D. Andrés Salcedo Velasco
D. José María Torras Coll
D. José Manuel del Amo Sánchez
En Barcelona, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 112/2017, formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia de 23 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal núm.
1 de Vilanova i la Geltrú el Procedimiento Abreviado núm. 387/2014 de los de dicho órgano jurisdiccional,
seguido por delito de quebrantamiento de medida cautelar; siendo parte apelante Aquilino ; y, como apelado,
el Ministerio Fiscal; y actuando como Magistrado Ponente José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el
parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 23 de febrero de 2017 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Don Aquilino como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.1 del Código Penal , a la pena de 12 meses de multa a razón de 6 euros diarios, lo que hace un total de 2.160 euros.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Aquilino , por escrito de 16 de marzo de 2017.



TERCERO.- Admitidos a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al resto de partes, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente. El Ministerio Fiscal, por informe de 27 de marzo de 2017, se opuso.

Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a ésta Sala para la resolución del recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no reputarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta parcialmente el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que se completa con un segundo párrafo con el contenido siguiente: La tramitación de la causa estuvo sin actividad procesal entre el 11 de febrero de 2013 y el 27 de enero de 2014; y entre el 27 de octubre de 2014 y el 4 de octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican parcialmente los de la Instancia, en lo que no se opongan a los de la presente sentencia.



SEGUNDO.- El recurso se fundamenta en el error en la valoración de la prueba y en la falta de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Respecto al error en la valoración de la prueba hay que recordar que el recurso de apelación, por su carácter de recurso ordinario, faculta al Tribunal de apelación a hacer una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con fundamento en las pruebas personales practicadas en el plenario y con la debida inmediación, de la que carece el Tribunal de apelación, y con sujeción a los principios de oralidad y contradicción. No obstante, esta facultad revisora viene limitada, por regla general, por la necesidad de respetar la valoración probatoria llevada a cabo por el juez 'a quo', en tanto la misma se forma a partir de la prueba desarrollada a su presencia, con la única excepción, en principio, de que la valoración y, en consecuencia, la convicción judicial formada a partir de la misma, carezcan de apoyo en el conjunto de la prueba practicada en la vista oral, bien por tratarse de pruebas de naturaleza ilícita, bien por haberse valorado las mismas en sentido contrario a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común.

En el examen de la valoración de la prueba efectuada por la juez 'a quo', y vistas las alegaciones contenidas en el recurso, dos son las cuestiones que debemos analizar. En primer lugar, si el encuentro entre denunciante y denunciado se produjo, ya que este niega el mismo, y en segundo lugar, y en caso que se dé como probado, si el encuentro fue casual y qué efectos se derivan de esta circunstancia.

Pese a lo que se sostiene en el recurso, la declaración de la denunciante en el plenario cumple con las exigencias jurisprudenciales para erigirse en prueba de cargo. La versión dada en el plenario presenta ausencia de incredibilidad subjetiva y, al respecto, hay que señalar que aunque es evidente el conflicto entre las partes de la prueba no puede predicarse un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza, interés o cualquier otro que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio vertido por la denunciante.

En lo que hace a la verosimilitud del testimonio, hay que reproducir lo ya expuesto en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva. La declaración de la denunciante es verosímil y, al respecto, no puede dejar de ponderarse que la manifestación exculpatoria del acusado no tiene ningún sustrato probatorio, pese a que podría haberse articulado prueba sobre su presencia en Palencia el día de los hechos.

Y en lo que hace a la persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio no pueden compartirse las tesis del recurso ya que la declaración de la denunciante es constante en lo sustancial. La denunciante refiere que el acusado le dijo que la orden no servía para nada y en esta manifestación se ha reiterado en el plenario.

Es cierto que en el juicio oral ha manifestado expresiones del denunciado que no incluyó en la denuncia pero en este punto hay que reiterar que la denunciante ha sido persistente en que el encuentro se produjo y aporta hechos que cumplen con los presupuestos para valorar su declaración como incriminatoria; así refiere que venía de trabajar y que estaba cerca de su casa, como ya manifestó en la denuncia inicial, además de reiterar que le dijo que la medida no servía para nada.

Además, hay que ponderar que entre la denuncia y el juicio oral pasan cuatro años, lapso temporal que puede incidir en el recuerdo y memoria de los hechos por la denunciante.

Debe compartirse la valoración de la juez 'a quo' y dar como probado que el encuentro se produjo en fecha 29 de enero de 2013, cuando la medida de alejamiento, según el folio 18, todavía estaba vigente, y ello pese a que ya había habido sentencia en el juicio de faltas en el que se había transformado la causa.

La segunda cuestión a examinar consiste en determinar si el encuentro fue casual o buscado de propósito por el apelante. De la prueba no resultan dudas relevantes de que el encuentro fue casual. Pese a que se produjo cerca del domicilio de la denunciante esta no ha negado esta posibilidad, que se ha de considerar probada. El propio relato contenido en los hechos probados abona esta conclusión ya que se dice que hubo un encuentro y en ningún momento se dice que fuera buscado de propósito por el apelante.

Las Audiencias Provinciales se han ido pronunciando sobre los requisitos para considerar cometido el delito de quebrantamiento de medida cautelar cuando se vulnera una orden de alejamiento.

Estos requisitos son los siguientes: 1º) La resolución judicial que acuerde el alejamiento, bien como medida cautelar, bien como pena.

2º) Firmeza de la resolución (en caso de pena no de medida cautelar).

3º) Notificación fehaciente de ésta al obligado, con apercibimiento de que incurre en responsabilidad penal en caso de incumplimiento de la obligación fijada y requerimiento de abstenerse de realizar la conducta prohibida.

4º) La conducta objetiva de quebrantamiento, esto es la vulneración de la prohibición, acercándose a la víctima a la distancia no permitida por la resolución judicial (comunicándose con ella en caso de prohibición de comunicación.

5º) Desde el punto de vista subjetivo, debe tratarse de un quebrantamiento doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo), como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27ª, de 15 de octubre de 2007 , no siendo necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna (Audiencia Provincial de Soria de 19 de febrero de 2007), no teniendo por tanto el delito del artículo 468.2 del Código Penal , además del dolo, ningún elemento subjetivo del injusto (Tribunal Supremo de 8 de abril de 2008 ), sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna (Audiencia Provincial de Vizcaya de 8 de mayo de 2006 y de Jaén de 21 de marzo de 2006 ), es decir, no exige un dolo especial, bastando con el conocimiento de la ilicitud del hecho (Audiencia Provincial de Murcia de 23 de julio de 2007).

Una vez se da como probado que el encuentro se produjo de forma casual, debe analizarse si el mismo justifica la sanción penal ya que se ha establecido que cuando se da esta situación puede quedar excluido el dolo que exige el tipo.

Las diferentes Audiencias Provinciales de forma mayoritaria consideran que sólo queda excluido el tipo cuando el obligado, que se encuentra de forma casual con la persona en cuya protección se acordó la medida de alejamiento, se aparta de inmediato de la misma sin proferir expresión alguna que pueda violentar su sentimiento de seguridad.

Así lo señala la sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de mayo de 2017 cuando dice: ' Pero es más, pese a que resulte increíble la versión exculpatoria del acusado, incluso en el caso de que fueran ciertas las manifestaciones del mismo sobre que se encontraron por casualidad en la Estación, debería haberse alejado..., pues sabía que aunque se produjera un encuentro casual, estaba obligado a apartarse inmediatamente de la persona protegida por la medida '.

En términos análogos puede citarse la sentencia de la sección 4ª de la Audiencia de Pontevedra de 19 d abril de 2017 , en la que se pondera que el encuentro casual se prolongó más de lo imprescindible.

La de la sección 1ª de la de Burgos de 17 de abril de 2017, en la que se pondera que si el obligado permanece cerca de la víctima lo que en un principio era un encuentro casual y, por tanto, atípico se convertirá en típico.

La de la sección 1ª de la de Valencia de 13 de marzo de 2017, que dice: '... si bien puede tratarse de un encuentro casual no buscado, lo cierto es que en ese momento en que se dio cuenta de la presencia de Juliana , debió alejarse sin más, y sin embargo, se dirige a ella hablándole en dos ocasiones, por lo que no existe duda alguna de la concurrencia de los elementos que integran el tipo penal del delito de quebrantamiento de condena, así como la participación del hoy apelante en los mismos, dado que el bien jurídico protegido por este tipo penal es la efectividad y obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales, no siendo necesario que el sujeto actúe con ningún ánimo especial, basta con el incumplimiento, incumplimiento que ha quedado de sobra acreditado, así como la vigencia de la orden de alejamiento, y la notificación de la misma, por lo que no se aprecia la existencia de error alguno en la valoración de la prueba '.

La sentencia de la sección 4ª de la Audiencia de Tarragona de 12 de enero de 2016 es muy precisa y concreta cuando señala que ' Y dicha afirmación en términos normativos conduce a la tipicidad de la conducta sin perjuicio de que dicho encuentro no lo buscara o promoviera el acusado en la instancia. La antijuricidad penal no nace del encuentro casual sino de la infracción de la prohibición de comunicarse en el curso de dicho encuentro '.

A la vista de cuanto se ha expuesto debe concluirse que la conducta del apelante se ajustó a las exigencias típicas ya que el encuentro, casual en su inicio, adquiere relevancia penal cuando el apelante dice a la denunciante que la orden no sirve para nada. Como se ha dicho, para que su conducta mantuviese esa falta de relevancia penal era obligado que se hubiera apartado y no hubiese hecho ninguna manifestación y, mucho menos, una consistente en negar efectos a la orden de protección, que necesariamente había de comportar una afectación del sentimiento de seguridad de la denunciante.

Se rechaza este motivo.



TERCERO.- El segundo motivo consiste en impugnar la falta de apreciación en la sentencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

La sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2013 sintetiza con especial claridad la doctrina jurisprudencial con relación a la atenuante mencionada. Se recoge en la misma que son dos los aspectos que han de valorarse para interpretar correctamente esta atenuante. Por un lado, la existencia de un plazo razonable para que la causa sea enjuiciada y sentenciada, al que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, siendo éstas un retardo o retraso en la tramitación que debe valorarse con la comprobación de las efectivas paralizaciones que haya podido sufrir las causa penal en el devenir de su tramitación. El concepto de plazo razonable es más amplio que el de dilaciones indebidas, en tanto recoge el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia. Como sostiene nuestro más alto tribunal en la sentencia citada con cita de otras anteriores: 'La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2004 )'. En cuanto al cómputo del plazo razonable, el TS sostiene que comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa.

Los requisitos para la aplicación de la atenuante serán, pues, conforme a lo dispuesto en el art. 21.6 del Código Penal vigente y la doctrina jurisprudencial mencionada, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. También es necesario que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, pero este requisito se halla comprendido en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

A la doctrina jurisprudencial anterior, ampliamente consolidada, hemos de añadir el acuerdo adoptado por el Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia celebrado el 12 de julio de 2012, según el cual se apreciará la atenuante de dilaciones indebidas: a) Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para períodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (acuerdo adoptado por unanimidad).

b) En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo 66.1.2 en relación al artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (acuerdo adoptado por unanimidad).

Las dilaciones se produjeron principalmente por la paralización del procedimiento durante dos periodos: Hay una primera paralización entre el 11 de febrero de 2013, cuando se libra un exhorto para tomar declaración al investigado y el 27 de enero de 2014, en que se dicta providencia en la que tras conocer que el denunciado estaba en el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona, se acuerda su declaración.

La segunda paralización se produce entre el día 27 de octubre de 2014, en que el Juzgado de lo Penal recibió las actuaciones, y el día 4 de octubre de 2016, en que se dictó el auto de admisión de pruebas.

Estos periodos suman casi tres años en total en una causa cuya tramitación no tenía ninguna complejidad, por la naturaleza del hecho objeto de la misma. Tan es así que inicialmente se incoaron diligencias urgentes.

En la sentencia se rechaza la concurrencia de la atenuante con el argumento de que la defensa introdujo la alegación en trámite de informe y que las atenuantes no pueden apreciarse de oficio.

El razonamiento de la sentencia de instancia no puede ser confirmado. La sentencia de esta misma Sala de 17 de febrero de 2016 , en un caso en el que la atenuante se invocó en trámite de informe, determinó que las atenuantes pueden ser apreciadas de oficio si concurren los presupuestos para ello, criterio que cumple con la jurisprudencia sobre la cuestión. Y al respecto resulta relevante hacer referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2014 , cuando expone: ' La recurrente no efectuó solicitud alguna en referencia a la atenuante postulada, pero la doctrina de la Sala en relación a la prohibición de plantear cuestiones nuevas en sede casacional, excepciona de tal doctrina las alegaciones que tengan naturaleza de garantía constitucional, como ocurre con las dilaciones indebidas, dada la condición de esta sede casacional como garante ordinario de la legalidad constitucional, sin perjuicio de la propia competencia del Tribunal Constitucional, y en tal sentido se deben aceptar las alegaciones ex novo relativas a la existencia de dilaciones indebidas.

Algunas sentencias estiman que la doctrina sobre la prohibición de alegar cuestiones nuevas en casación abarcaría a la atenuante de dilaciones indebidas como consecuencia de su incorporación al catálogo de circunstancias atenuatorias de la responsabilidad, aunque ciertamente ninguna sentencia ha rechazado entrar en su estudio por tal razón, y ello ha sido debido a la consideración fundamental de que el propio Tribunal sentenciador, o esta Sala Casacional, puede, de oficio apreciar cualquier atenuante no alegada por las partes siempre que consten en la sentencia los datos fácticos suficientes para integrar tal atenuación que, por serlo, lo será siempre en beneficio del reo. En tal sentido entre las últimas, SSTS 478/2014 de 16 de Mayo y 595/2014 de 23 de Julio '.

Esta misma sentencia determina que un plazo de cuatro años para la tramitación de una causa sin complejidad justifica la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

En el supuesto de la causa debe estimarse la concurrencia de la atenuante y como muy cualificada.

Como resulta del Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia, una paralización de más de tres años justificaría la aplicación de la atenuante como muy cualificada. Los plazos de paralización casi han supuesto esos tres años; pero, además, y siguiendo la valoración contenida en la sentencia del Tribunal Supremo citada y parcialmente transcrita, hay que ponderar la duración de la tramitación y nos encontramos que en este caso esa duración ha llegado a los cuatro años, cuando se trataba de una causa de nula complejidad ya que, a la vista de la denuncia, con la declaración de la denunciante, con la del denunciado y con la documental del procedimiento en el que se acordó la medida de alejamiento ya era suficiente para disponer de conformidad con el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Una vez se ha de estimar que concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, conforme al artículo 66.1.2ª del Código Penal , en relación con el artículo 70.1.2ª del mismo, procede rebajar la pena en un grado e imponer al acusado la pena de de seis meses de multa a razón de 6 euros diarios, lo que hace un total de 1.080 euros.

Se fija la pena en el mínimo de seis meses de duración ya que el encuentro fue casual y las expresiones proferidas por el acusado y que se han dado como probadas no revisten la gravedad necesaria para imponer la pena en una duración mayor. Y en cuanto a la cuota, un importe de 6 euros constituye una cuota muy reducida y cercana al importe mínimo de 2 euros, además de no haberse cuestionado en el recurso.

En definitiva, el recurso de estima parcialmente.



CUARTO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, es lo procedente declararlas de oficio, conforme a los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Aquilino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vilanova i la Geltrú, con fecha 23 de febrero de 2017 , en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 387/2014, y, en su consecuencia, MODIFICAMOS la referida sentencia e imponemos a Aquilino la pena de seis meses de multa a razón de 6 euros diarios, lo que hace un total de 1.080 euros, con la responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Todo ello con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.