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Sentencia Penal Nº 675/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 1529/2017 de 20 de Noviembre de 2017
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Legislación
Orden: Penal
Fecha: 20 de Noviembre de 2017
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: RODRIGUEZ MARTINEZ, LAMBERTO JUAN
Nº de sentencia: 675/2017
Núm. Cendoj: 46250370032017100572
Núm. Ecli: ES:APV:2017:4057
Núm. Roj: SAP V 4057/2017
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
VALÈNCIA
- - -
SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación Penal nº 1529/2017
Procedimiento Abreviado nº 27/2017 del
Juzgado de lo Penal de València nº 8
Procedimiento Abreviado nº 1461/2016 del
Juzgado de Instrucción de València nº 18
SENTENCIA
Nº 675/17
Ilmas. Señorías:
PRESIDENTE: Don CARLOS CLIMENT DURÁN
MAGISTRADA: Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA
MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
En la ciudad de València, a veinte de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de València, integrada por las Ilmas. Señorías antes
reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº
274/2017 de fecha 09-06-2017 del Juzgado de lo Penal de València nº 8 en Procedimiento Abreviado nº
27/2017, por delito de hurto.
Han intervenido en el recurso, como apelantes Tomasa , representada por la Procuradora de los
Tribunales Dª María José Martos Palomares y defendida por el Letrado D. Carlos A. Montouto González,
y Berta , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina García Navarro y defendida por
el Letrado D. José Juan López Ortiz, y como apelado el Ministerio fiscal, representado por D. Jesús García
Jabaloy, y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el
parecer del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Se considera probado y así se declara que las acusadas Berta , mayor de edad ( NUM000 /69), con DNI n° NUM001 , ejecutoriamente condenada por sentencia firme de fecha 16/11/2015 del Juzgado de Instrucción n.º 16 de Valencia por un delito leve de hurto a la pena de multa de 29 días; por sentencia firme de fecha 8/03/2016 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Valencia por un delito de hurto a la pena de multa de 3 meses; por sentencia firme de 10/05/2016 del Juzgado de Instrucción n.º 7 de Valencia por un delito leve de hurto a la pena de multa de 25 días y por sentencia firme de 14/07/2016 del Juzgado de Instrucción n.º 7 de Valencia por un delito leve de hurto a la pena de multa de 2 meses, Tomasa , mayor de edad ( NUM002 /90), con DNI n° NUM003 , ejecutoriamente condenada por sentencia firme de 4/02/2016 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Castellón de la Plana por un delito leve de hurto a la pena de multa de 2 meses; por sentencia firme de 19/04/2016 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Valencia por un delito leve de hurto a la pena de multa de 3 meses; por sentencia firme de 6/05/2016 del Juzgado de Instrucción n.º 16 de Valencia por un delito leve de hurto a la pena de multa de 2 meses y 15 días; por sentencia firme de 3/05/20 16 del Juzgado de Instrucción n.º 6 de Valencia por un delito leve de hurto a la pena de multa de 40 días y por sentencia firme de 9/06/2016 del Juzgado de Instrucción n.º 10 de Valencia por un delito leve de hurto a la pena de multa de 2 meses y Petra , mayor de edad ( NUM004 /90) con D.N.I. n° NUM005 , ejecutoriamente condenada por sentencia firme de 16/11/2015 del Juzgado de Instrucción n.º 16 de Valencia por un delito leve de hurto a la pena de multa de 29 días; por sentencia firme de 1/02/2016 del Juzgado de Instrucción n.º 9 de Valencia por un delito leve de hurto a la pena de multa de 3 meses; por sentencia firme de 2/03/2016 del Juzgado de Instrucción n.º 19 de Valencia por un delito leve de hurto a la pena de multa de 20 días; por sentencia firme de 26/01/2016 del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Valencia por un delito leve a la pena de multa de 30 días; por sentencia firme de 19/04/2016 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Valencia por un delito leve de hurto a la pena de multa de 3 meses y por sentencia firme de 23/08/2016 del Juzgado de Instrucción n.º 16 de Valencia por un delito de hurto a la pena de 8 meses de prisión, puestas de común acuerdo, en acción conjunta y, guiadas por el ánimo de beneficiarse a costa de lo ajeno, sobre las 10:30 horas del día 4 de agosto de 2016 se encontraban en el mercadillo ambulante sito en la Avenida Mediterráneo de esta ciudad cuando, mientras la acusada Petra se quedaba vigilando, la acusada Berta introdujo su mano en el interior del bolso de Camila , quien se encontraba hablando por teléfono, sacando del interior de dicho bolso una cartera blanca, al tiempo que la acusada Tomasa se colocaba detrás de Camila para ocultar la acción de Berta . Las acusadas fueron interceptadas inmediatamente por funcionarios del CNP, momento en el que la acusada Berta arrojó al suelo la cartera que llevaba. Dicha cartera junto con los 23 € y documentación que llevaba en su interior han sido entregados en depósito a su propietaria. La cartera no ha sido tasada pero su propietaria valora los efectos en un total de 43 euros.'
SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Berta , Tomasa y Petra como autoras responsables de un delito de hurto, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 8 meses de prisión con la consiguiente inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en los términos del artículo 56 del CP y el pago de las costas procesales por partes iguales, declarando la entrega de la cartera y los efectos que había en su interior a Camila como definitiva.'
TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Martos Palomares en nombre y representación de Tomasa y por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina García Navarro en nombre y representación de Berta se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación ante el órgano judicial que la dictó.
CUARTO.- Recibidos los escritos de formalización de los recursos, el Juzgado de lo Penal dio traslado de los mismos a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión a los recursos. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 17-11-2017 para deliberación.
HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación de Tomasa pretende la absolución de la recurrente alegando error en la valoración de la prueba y vulneración del principio in dubio pro reo.
Sin embargo, el examen de lo actuado y de la grabación audiovisual del juicio oral permite comprobar que, lejos de los errores de valoración que se le reprochan, el Juzgador de instancia valora de manera razonable y suficientemente razonada las pruebas practicadas a su presencia para lo que, además, ha contado con la ventaja de la inmediación.
Pese a que las tres acusadas negaron haber cometido la sustracción de la que se les acusaba, compareció al acto del juicio oral la perjudicada, que ratificó haber sido víctima de una sustracción del interior de su bolso y haber recuperado lo sustraído en virtud de la rápida y eficaz actuación de dos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía presentes en la zona precisamente en prevención de hurtos.
Y la funcionaria policial con carnet profesional número NUM006 ratificó haber presenciado la actuación conjunta de las tres acusadas para la comisión de una sustracción cuya consumación evitó la intervención policial.
Alega la apelante que la agente policial faltó a la verdad movida por sus prejuicios hacia las acusadas y frente a tal alegación declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05-04-2010, nº 306/2010 , que ' hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo , que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo , 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre , entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto en él se determina que 'las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional'. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y 'ab initio' no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española .
No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio '.
En el caso de autos la agente policial explicó que se encontraba a escasos cinco metros de distancia y, en consecuencia, pudo presenciar con comodidad y precisión todas las maniobras de las acusadas. Aclaró la funcionaria que pertenecía al Grupo de Hurtos y, en consecuencia, que estaba familiarizada con esta clase de delincuencia, conociendo además por anteriores intervenciones a las acusadas y conociendo su forma de actuar.
Por tal motivo, pudo observar cómo la acusada que desistió de su recurso ( Petra ), realizaba labores de vigilancia, Tomasa , más próxima a Berta , la ocultaba con el cuerpo y, finalmente, Berta llevaba a cabo materialmente la sustracción.
Ninguna razón se observa para dudar de la sinceridad o fiabilidad del testimonio de la agente policial y, desde luego, no lo es (pese a lo que se alega en el segundo motivo del recurso) la decisión de proceder a la detención de las tres acusadas a pesar de que inicialmente solo se les imputaba un delito leve de hurto.
En efecto, aunque por otras ocasiones conociera a las acusadas o aunque pudiera haberlas localizado telefónicamente en otras ocasiones, lo cierto es que las acusadas, como consta en la comparecencia inicial al folio 2, no portaban documentación y, desde luego, no puede pretenderse que los agentes que las detuvieron conocieran de memoria su filiación completa y, además, su domicilio actual.
Por lo demás, pese a lo alegado en el recurso, es claro que Tomasa podía ocultar con su cuerpo al menos en parte la sustracción que ejecutaba Berta y ello con independencia de que los hechos se cometieran en un lugar abierto o cerrado. Y la mayor o menor eficacia de ese ocultamiento dependería del ángulo de visión de un posible observador pero en cualquier caso no podría desvirtuar la intervención como coautora de la acusada que actuaba tras el previo concierto con la autora material.
Procede, por tanto, la desestimación de los motivos expuestos en el recurso interpuesto por Tomasa y, por tanto, el mantenimiento del relato de hechos probados de la sentencia apelada.
Por su parte, la representación de Berta centra su recurso en una cuestión meramente jurídica, invocando la doctrina establecida (días después de dictarse la sentencia apelada) por la sentencia del pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 28-06-2017, rec. 2264/2016 , reiterada en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17-07-2017, rec. 488/2017 , con la finalidad de evitar la apreciación del tipo agravado del artículo 235.1.7º del Código Penal entendiendo inaplicable esa especial circunstancia de multirreincidencia cuando los antecedentes invocados derivan de condenas por delitos leves. A dicha alegación se adhiere además la representación de Tomasa en escrito posterior a su propia apelación.
Dice la primera resolución citada que ' para interpretar los arts. 234 y 235 del C. Penal en un sentido que resulte congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de reincidencia y que se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves. Y ello porque ése es el criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general, y porque, además, en ningún momento se afirma de forma específica en los arts.
234 y 235 que las condenas anteriores comprendan las correspondientes a los delitos leves.
Frente a ello se puede contraponer que en el art. 235.1.7º se afirma que la multirreincidencia está referida a delitos 'comprendidos en este título', sin hacer ninguna distinción sobre delitos leves y menos graves. Sin embargo, esa forma genérica de expresarse el legislador, unida a la interpretación literal de la misma que se hace en el recurso, genera, al margen de otros efectos, una notable desigualdad al asignar un mismo marco punitivo al acusado que comete un delito leve que al que comete un delito menos grave cuando ambos tienen antecedentes por tres delitos leves.
Además, ese giro lingüístico que se literaliza al máximo en el escrito de recurso también es utilizado en la superagravante genérica del art. 66.1.5ª del C. Penal ('comprendidos en el mismo título'), que fue establecida en la reforma legal de 29 de septiembre de 2003. Sin embargo, no operan en esos casos las condenas por delitos leves de la misma naturaleza para activar la aplicación de esa agravante de multirreincidencia, al quedar excluidos en el apartado 2 del precepto de las reglas prescritas en el apartado 1 cuando se trata delitos leves, y dado que ha de ponerse en relación el art. 66 con el art. 22.8ª del mismo texto legal .
A mayores, también pueden traerse a colación las exorbitantes consecuencias punitivas de esa interpretación en otros delitos contra el patrimonio a los que se le aplica el mismo sistema de crear un tipo hiperagravado de multirreincidencia específica. Por ejemplo, el caso de los delitos leves de estafa, cuando la cuantía defraudada no rebasa los 400 euros, supuesto en que el Código impone una pena de multa máxima de tres meses ( art. 249 del C. Penal ). Sin embargo, en el caso de que concurran tres condenas precedentes por tres delitos leves de estafa (las antiguas faltas), la pena máxima de tres meses de multa podría convertirse, siguiendo la opción hermenéutica del recurso, en el caso de cometer un cuarto delito leve en una pena con un techo de hasta 6 años de prisión, además de una pena de multa. Es decir, una pena máxima de multa de tres meses se transformaría en un nuevo marco penal que tendría un techo de nada menos que 6 años de prisión y una multa de hasta doce meses.
Ante un salto punitivo de tal calibre todavía se muestra más necesaria y razonable una interpretación como la anteriormente referida, centrada en que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22.8ª del C.Penal , sólo operen los antecedentes penales relativos a condenas cuando menos por delitos menos graves.
A todo ello podría añadirse como argumento complementario y secundario, de una entidad menor y más tangencial por su singularidad, que si siempre las faltas - actualmente reconvertidas en delitos leves- ocuparon por razones de grado de ilicitud un libro aparte dentro del C. Penal hasta la última reforma de 2015, el hecho de que ahora hayan pasado a integrarse dentro de un mismo libro, título y capítulo no permite obviar que el grado de ilicitud carezca de toda relevancia a la hora de poder igualarlas cuando el legislador no lo dice de forma específica y expresa en la parte especial. Es más, el apartado 2 del art. 66 del C. Penal otorga unas connotaciones de especial naturaleza a los delitos leves al excluirlos, junto con los delitos imprudentes, de las normas generales de aplicación de las penas.
Por consiguiente, ha de entenderse que la interpretación de los arts 234 y 235 del C. Penal que permite acoger un sentido de la norma que resulte más restrictiva y acorde con el concepto legal de reincidencia y con las consecuencias punitivas que conlleva la multirreincidencia es el de que, hasta que no se diga de forma específica y expresa en las referidas normas, no pueden operar en la multirreincidencia los antecedentes penales por delitos leves. ' Aplicando la anterior doctrina al caso de autos se comprueba que la sustracción que motiva la condena lo es de una cartera y otros efectos valorados por la perjudicada en 43 euros y además de 23 euros en efectivo. Por tanto, la calificación de la misma sería la de delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código Penal , calificación que, sin embargo, se agravó en la sentencia recurrida al amparo del artículo 235.1.7º por las condenas anteriores sufridas por las acusadas y que se enumeran en el relato de hechos probados de la misma sentencia.
Pues bien, como ninguna de las acusadas aparece condenada como autora de tres delitos menos graves de hurto (pues casi en su integridad las condenas relacionadas son por delito leve de hurto), no resultará procedente, de conformidad con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, la aplicación del mencionado tipo agravado y, en consecuencia, los hechos cometidos por las acusadas deben calificarse como constitutivos de un delito leve de hurto en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 234.2 en relación con el artículo 16.1 del Código Penal .
Dado el grado de ejecución alcanzado ( Berta llegó a sacar su cartera del bolso de la perjudicada), se estima procedente la imposición de la pena inferior en un grado y no en dos grados a la señalada para el delito consumado.
Dentro de ésta (de quince a veintinueve días de multa), se estima procedente la imposición del máximo legal de veintinueve días teniendo en cuenta las reiteradas condenadas anteriores sufridas por las acusadas y la mayor peligrosidad que denota que el delito es cometido mediante el previo concierto entre tres personas.
Finalmente, se estima procedente la fijación en 10 euros de la cuota diaria, respecto de la que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-05-2012, nº 320/2012 , ha declarado que ' la cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial. Por otra parte, ni en la sentencia ni en el motivo se contienen elementos de hecho que permitan suponer que el recurrente se encuentra en una situación de indigencia o similar que pudiera justificar la imposición del mínimo absoluto previsto en la ley '.
Reiteran tal criterio, por ejemplo, las sentencias de fecha 08-04-2013, rec. 1618/2012 , y 07-06-2012, rec. 1968/2011 .
Ninguna prueba se ha aportado por las acusadas (ni siquiera lo han intentado), que acredite que se encuentran en esa situación de indigencia que justificaría una cuota inferior. De hecho, incluso cuando tras ser detenidas se les pidió que fijaran un domicilio, todas ellas lo hicieron y dos de ellas facilitaron un teléfono donde podían ser localizadas.
Procede, por tanto, la revocación de la sentencia apelada en los términos que se han expuesto, procediendo además extender los efectos de esta revocación a la acusada que finalmente no la recurrió ( Petra ) por aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
SEGUNDO.- No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de València, en nombre de Su Majestad el Rey ha decidido: Primero: Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Martos Palomares en nombre y representación de Tomasa y por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina García Navarro en nombre y representación de Berta .Segundo: Revocar la sentencia apelada quedando su parte dispositiva redactada en los siguientes términos: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Berta , Tomasa y Petra como autoras responsables de un delito leve de hurto en grado de tentativa a la pena, para cada una de ellas, de veintinueve días de multa con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, así como al pago por partes iguales de las costas procesales causadas correspondientes a un juicio sobre delitos leves, declarando la entrega de la cartera y los efectos que había en su interior a Camila como definitiva.' Tercero: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante el Tribunal Supremo únicamente por el motivo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y dentro del plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.