Sentencia Penal Nº 675/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1355/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03140-41-2-2017-0002643

Procedimiento:Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer Nº 001355/2019-SB -

Dimana del Juicio Oral - 000147/2018

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE

Instructor PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000

Apelante Apolonia

Abogado NICOLASA ISAAC FERNANDEZ

Procurador JOSE MANUEL SAURA ESTRUCH

Apelado/s Eladio

MINISTERIO FISCAL (I. Boronat)

Abogado HERMOGENES FERNANDEZ ESTEVE

Procurador JESUS AMOROS GALBIS

SENTENCIA Nº 000675/2019

ILTMOS. SRES.:

DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

DÑA. EVA MARTÍNEZ PÉREZ

En la ciudad de Alicante, a diecinueve de noviembre de 2019

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 473, de fecha 28 de junio de 2019 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000147/2018 , habiendo actuado como parte apelante Apolonia, representado por el Procurador Sr./a. SAURA ESTRUCH, JOSE MANUEL y dirigido por el Letrado Sr./a. ISAAC FERNANDEZ, NICOLASA, y como parte apelada Eladio Y EL MINISTERIO FISCAL (I. Boronat), representado por el Procurador Sr./a. AMOROS GALBIS, JESUS y dirigido por el Letrado Sr./a. FERNANDEZ ESTEVE, HERMOGENES.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: ' Eladio y Apolonia mantuvieron una relación sentimental durante once años, nueve de ellos conviviendo en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, hasta que separaron en septiembre de 2016 con dos hijos en común.

No ha resultado acreditado que durante esa relación o posteriormente aquél maltratase física o psíquicamente a ésta o que la agrediese, amenazase o insultase ni que mantuviese con ella una actitud de dominación.'.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo ABSOLVERy ABSUELVO a Eladiode toda responsabilidad penal por el delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal por el que fue acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Apolonia el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 18 de noviembre de 2019.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARIA EUGENIA GAYARRE ANDRES

No SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada que quedan redactados como sigue :

Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: ' Eladio y Apolonia mantuvieron una relación sentimental durante once años, nueve de ellos conviviendo en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, hasta que separaron en septiembre de 2016 con dos hijos en común.

No ha resultado acreditado que durante esa relación o posteriormente aquél maltratase física o psíquicamente a ésta o que la agrediese, amenazase o insultase ni que mantuviese con ella una actitud de dominación.

No ha resultado acreditado que ante terceras personas insultaba a D ª Apolonia , así lo refiere la testigo D ª Paulina , la cual manifiesta que en el mes de marzo o abril del 2017 le dijo que Apolonia era una puta y una zorra .'

Fundamentos

PRIMERO .Por el Juzgado de lo penal n º 4 de Alicante se dicta sentencia por la que se absuelve a Eladio como autor de un delito de maltrato habitual del art. 173.2 del CP por el que fue acusado .

Para el Juez de lo penal no ha resultado acreditado que , ' durante la relación sentimental de once años que han mantenido Eladio y Apolonia o posteriormente aquél maltratase física o psíquicamente a ésta o que la agrediese, amenazase o insultase ni que mantuviese con ella una actitud de dominación.'.

Para el Juez de lo penal nos encontramos ante dos versiones contradictorias de los hechos sin que la declaración de D ª Apolonia pueda configurarse en prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia .

Para el Juez de lo penal la declaración de la denunciante es poco concreta y genérica pues no da detalle alguno de ningún episodio concreto de violencia física; alude a una situación de control (en el informe forense se refería que no la dejaba salir ni siquiera al cumpleaños de su amigo) que de no deja de ser una afirmación genérica incluso desmentida por la testifical de Dª Victoria; se afirma que tras la ruptura el acusado la habría controlado y acosado telefónicamente pero de la documental no se advierte esa manifestación. La documental aportada (f.93-134) se refieren a llamadas efectuadas no inmediatamente posteriores a la ruptura (como sería propio de una no aceptación de esa ruptura) sino al período entre el 4-1 (cuatro meses después de esa ruptura) y el 22-3-2017 y las mismas parecen más relacionadas con problemas en cuanto al cumplimiento del régimen de visitas.

El resto de la prueba practicada como la declaración testifical de D ª Paulina y D ª Victoria así como los informes obrantes en las actuaciones del Centro Mujer y forense no permiten acreditar el relato de la acusación por los argumentos expuesto en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la resolución recurrida .

Por ello y yras valorar la prueba practicada , el Juzgado de lo penal ante las dudas que surgen en cuanto a la realidad de los hechos objeto de acusación , en todo caso genéricos , llega a un pronunciamiento absolutorio en virtud de principio in dubio pro reo .

Contra la sentencia formula recurso de apelación la acusación particular solicitando de la Sala la revocación de la resolución y el dictado de otra sentencia por la que se condene al acusado de conformidad con su calificación .

Se invoca por la recurrente como motivo de recurso ,' error en la valoración de la prueba ' por los argumentos expuestos en el recurso .

El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado absuelto se oponen al recurso e interesan la confirmación de la sentencia recurrida .

Alega la acusación particular en primer lugar que además de imputar al acusado un delito de malos tratos habituales le imputaba también un delito de leve de injurias o vejaciones injustas del art. 173.4 del Cp y sobre el que el Juzgador no se pronuncia .La motivación fáctica de la prueba de la sentencia no relaciona la declaración de la testigo D ª Paulina , la cual en el acto del juicio oral manifestó que el acusado le había dicho un día que se lo encontró por la calle que se había separado y que Apolonia era una puta y una zorra por lo que falta razonabilidad en la sentencia porque si existe una acusación por estos hechos y hay una testigo que declara que el acusado le dijo estas palabras debe existir una condena por esos hechos acreditados .

La denuncia de este vicio procesal , incongruencia omisiva conlleva una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267. 5 de la LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora se denuncia . El artículo da la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

La sentencia del Tribunal Supremo 23/2001 , señalaba refiriéndose a la STS de 28 de diciembre de 2000 , que la 'incongruencia omisiva' o 'fallo corto' constituye un 'vicio in iudicando', que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, que no se hayan dado respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación , frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio , 8/1988, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio , 14/84 o 195/95 entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990 , 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997 ), entre otras muchas) ,,

Por otra parte , el principio acusatorio implica que la acusación que se formula en el proceso penal, o el conjunto de las varias que existan cuando hay más de una, determinan en cuanto a los hechos y calificación jurídica , el objeto del proceso concreto de que se trate.

En el presente caso , la acusación particular formuló acusación por un delito de malos tratos habituales previsto en el art. 173.2 del Cp y un delito leve de injurias o vejaciones injustas previsto en el art. 173.4 del Cp , sobre una base factica tal y como la describió en sus escrito de acusación , esto es , ' también consta que ante terceras personas insultaba a D ª Apolonia , así lo refiere la testigo D ª Paulina , la cual manifiesta que en el mes de marzo o abril del 2017 le dijo que Apolonia era una puta y una zorra ' .

La acusación particular elevó a definitivas estas mismas conclusiones .

En Fallo de la sentencia se absuelve al acusado por el delito de maltrato habitual del art. 173.2 del Cp . Nada refiere sobre el delito leve de injurias o vejaciones injustas previsto en el art. 173.4 del Cp ni tampoco en los hechos probados de la sentencia . Tan solo en el Fundamento de derecho cuarto de la sentencia , el Juzgador se refiere a la testifical de Paulina para decir que dicha testifical poco añade al relato de D ª Apolonia pues la primera solo expuso que un día se encontró con el acusado y éste le dijo que había roto y que ella era una puta .

En consecuencia, la sentencia recurrida adolece de un vacío narrativo , el Juzgador debiera haberse pronunciado sobre la totalidad de los hechos objeto de acusación, incurriendo en incongruencia omisiva al no realizarlo y causando con ello indefensión a la parte acusadora , en la medida en que no puede conocer qué hechos de los que han sido objeto de acusación y debatidos en el acto del juicio oral se consideran finalmente probados y cuáles no vulnerando con ello lo dispuesto en el art. 142 de la Lecrm . Tal defecto sería causa de nulidad de la sentencia al amparo de lo dispuesto en el art. 238 de la LOPJ al producir indefensión ,

Ahora bien la anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo),salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación . Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación. El Tribunal no puede acudir de oficio al expediente de la nulidad.

Ello obliga a la Sala a entrar a la Sala a pronunciarse sobre la petición de condena sobre este delito y estos hechos , pronunciamiento que adelantamos va a ser absolutorio .

Paulina declaró que el acusado le había dicho un día que se lo encontró por la calle que se había separado y que Apolonia era una puta y una zorra .

El acusado a preguntas de la defensa manifestó no conocer a la testigo . Ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular preguntaron al acusado sobre estos hechos.

Negado por el acusado que conociera a la testigo y no existiendo prueba que corrobore la declaración de Paulina no consta prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado sobre este hecho y delito .

Respecto a la acusación de malos tratos , el recurso de apelación, interpuesto, pretende una modificación en esta alzada de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y la condena del acusado mediante una revisión de la valoración de la prueba practicada en la instancia.

Se ha de comenzar el recurso exponiendo que al hallarnos ante una sentencia absolutoria la posibilidad de modificar el criterio probatorio de la primera instancia en contra del reo resulta prácticamente inviable.

Al respecto hay que recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que con extenso pormenor se expone en la STC 125/2017 , de 13 de noviembre de 2017 a cuya fundamentación hemos de remitirnos, y que se hace eco de la Sentencia de ese mismo Tribunal , STC 88/2013, de 11 de abril del Pleno , y que reza que , ' la cuestión planteada ha sido abordada por este Tribunal en una jurisprudencia reiterada, complementaria y progresivamente ampliada que, rectificando pronunciamientos anteriores, tiene su momento inicial en la STC 167/2002 de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), también del Pleno. En dicho pronunciamiento, con el objetivo de 'adaptarse más estrictamente a las exigencias del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales', fijó este Tribunal una nueva interpretación del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Más específicamente, la referencia fue entonces la jurisprudencia interpretativa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el contenido del artículo 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH), tal y como en esta materia se venía estableciendo desde la STEDH de 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani contra Suecia). El Tribunal europeo, partiendo de la idea de que 'el proceso penal constituye un todo y la protección del artículo 6.1 CEDH no termina con el fallo de primera instancia', había señalado que, conforme a su propia jurisprudencia, 'el Estado que organiza tribunales de apelación o casación tiene el deber de asegurar a los justiciables las garantías fundamentales del citado precepto'(ap. 24); señalando al mismo tiempo que, en la determinación de cuales sean en cada caso esas garantías, es necesario examinar el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de revisión y la manera en la que los intereses del acusado fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Ya en aquel lejano supuesto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyó que era necesario un debate público, con presencia y participación del acusado, cuando el órgano de revisión 'conoce tanto de cuestiones de hecho como de Derecho'y 'estudia en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado', pues en tales casos no puede resolverse la pretensión de revisión sin un examen directo y personal del acusado que afirma no haber cometido la acción delictiva que se le imputa.

Asumiendo dicho contenido, reiteramos desde entonces que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que, conociendo a través de recurso, un órgano judicial condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado... .

La plena recepción de dicho criterio por este Tribunal se inició en la STC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3, de forma que la doctrina constitucional inicial antes expuesta fue complementada con otra adicional, cuya conjunción define hoy el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia penal.

Conforme a la misma, en aquellos casos en los que, como consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de Derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado, se condena por primera vez en segunda instancia revocando una absolución, o se agravan las consecuencias de una condena previa, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado. Se añade así una garantía específica que cabe también vincular al contenido más genérico del derecho de defensa, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada ( STC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3, in fine). En consecuencia, solo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse dado que, en tal caso, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, ya citada; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6, y 88/2013, FJ 9). Por ello hemos señalado que 'el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa'( SSTC 88/2013, de 11 de abril, FJ 9, y 105/2016, de 6 de junio, FJ 5).

Resumiendo dicho doble contenido, la STC 88/2013, del Pleno, concluyó que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009, vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal....... '

En esta misma sentencia el Tribunal Constitucional considera, además , que cuando la condena solo puede apoyarse sobre testimonios personales , los cuales no podía llevarse a cabo en casación ( apelación ) con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción no sólo se produce una vulneración del derecho del acusado a un proceso con todas las garantías sino que también se habría vulnerado su derecho a la presunción de inocencia .

Tal línea interpretativa debe ser puesta en relación con el art. 790.3 de la LECrim , precepto que limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que se hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y a las admitidas que no se practicaron por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que funden el recurso de apelación pero no la repetición de las pruebas practicadas en primera instancia .

Conjugar dicho precepto con la doctrina sustentada por el Tribunal Constitucional supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical porque es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el tribunal de apelación sustituir el criterio del Juez a quo.

Nos lo impide, además, el art. 792.2 de la Lecm al preceptúar que , ..... ' La sentencia de apelación no podrá condenar al acusado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas ' , ya que no se puede cuestionar la credibilidad dada a una determinada prueba personal por el órgano que la ha percibido, pues ello , además , exigiría la repetición de la prueba, algo que no está previsto,como hemos expuesto , en nuestro sistema y que es lo que precisamente invoca la recurrente en su escrito de recurso donde lo que se pretende es la condena del acusado al estar en desacuerdo con la conclusión absolutoria del juzgador tras valorar de forma distinta y favorable a sus intereses el contenido de la prueba personal practicada .

En el presente caso las pruebas practicadas son pruebas estrictamente personales, teñidas de subjetividad, pruebas que exigen por tanto la inmediación para su valoración .

Los informes de los diversos centros especializados en detectar y atender asuntos de violencia de género sólo pueden auxiliar al Juzgador en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas sin que, en ningún caso y por estos informes se pueda concluir que ha existido maltrato , puesto que es función, del Juez o Tribunal la de decidir si nos encontramos ante un maltrato de género o por el contrario los indicios resultantes de las pruebas practicadas no reúnen las condiciones de solidez y solvencia que se reclama por las acusaciones . Sin perjuicio de destacar la valiosa aportación de estos profesionales ha de afirmarse un valor siempre subordinado, resultado de la valoración del resto de los elementos de prueba y carecen , por si mismo , de virtualidad para modificar las conclusiones de la sentencia .

Las conclusiones del Juzgador , aunque discrepantes con la tesis de la recurrente, no se pueden calificar de arbitrarias o irrazonables, motivo por el cual procede, por respeto del principio de inmediación, confirmar la resolución recurrida.

. SEGUNDO :Se declaran de oficio las costas de la apelación .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que destimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Apolonia contra la Sentencia de fecha 28 de junio de 2019, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000147/2018, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.