Sentencia Penal Nº 675/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 263/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 263/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 100/18
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ARENYS DE MAR
S E N T E N C I A nº 675/19
Ilmas. Señorías:
Dª. Montserrat Comas Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. Aurora Figueras Izquierdo
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de
apelación nº 263/19, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 100/18 del Juzgado de lo Penal nº 2 de
Arenys de Mar, seguido por presuntos delitos de falsedad en documento mercantil, apropiación indebida y
administración desleal; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de la acusación particular sostenida por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
AVENIDA000 NUM000 - NUM001 DE PINEDA DE MAR, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la
Sentencia dictada en los mismos el 15 de mayo de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Justo de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil, delito de apropiación indebida o administración desleal por el que había sido acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Se levantan los embargos o medidas cautelares personales o reales que se hayan adoptado en el presente procedimiento una vez que sea declarada firme la presente sentencia.

Se declaran las costas de oficio'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia formuló recurso de apelación la acusación particular. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, adhiriéndose a él el Ministerio Fiscal y oponiéndose al mismo la representación procesal del acusado que interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, donde tuvieron entrada el 14 de octubre de este año, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada, señalándose día para la deliberación, votación y fallo que se produjo el 29 de octubre de 2019 y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada por nulidad de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante basa su recurso, en primer lugar, en el error de hecho en la apreciación de la prueba por infracción de ley por cuanto la documentación obrante en autos demuestra la equivocación del Juzgador, sin resultar contradicha por otros elementos probatorios, y, en concreto, porque de la documentación contable que él mismo presentó (f. 369 a 394) resulta que el saldo acreedor para la comunidad de propietarios no era de 10.145,54 euros sino de 21.078,14 euros atendido a que no hizo pago a algunos proveedores, por lo que hizo suyas o dispuso de las cantidades cobradas a tal fin y no pagadas a aquéllos y a las que la comunidad hubo de hacer frente en el ejercicio 2014, contabilizando doblemente como gasto los recibos de Acresa por importe de 1.970,40 euros en las cuentas ordinarias del ejercicio 2012 cuando en realidad se pagaron en 2013 con cargo a la cuenta extraordinaria abierta para la ejecución de obras, sin que se dé explicación al destino de lo cobrado en exceso, además de reflejarse una falsedad en el acta de la Junta de propietarios de 2013 para la aprobación de los gastos del ejercicio 2012, computándose como tales unos gastos que no tuvieron lugar, de modo que no puede pensarse que se trata de una liquidación de cuentas pendientes. Asimismo reputa contradictoria la conclusión del juez a quo de que no quedara probado que el acusado hiciera suyas o dispusiera para otros fines las cantidades giradas en concepto de recibos extraordinarios para la obra de rehabilitación, pues choca con lo que resulta del Libro Mayor del ejercicio 2013 (de que se giraran los recibos a los propietarios sin constar su ingreso en la cuenta bancaria de la comunidad destinada a las obras) y del testimonio del legal representante de la empresa que había de acometer dichas obras y que no se realizaron por falta de pago, de modo que dicho dinero fue objeto de apropiación indebida por el acusado dado que ningún otro autorizado en las cuentas dispuso de dichos importes cobrados. Otro tanto entiende que se ha producido con las cuotas pagadas en efectivo en el despacho profesional del acusado en enero de 2014 (acreditado por los recibos aportados y reconocidos por el acusado) y no transferidas por éste a la comunidad tras su cese el 8 de marzo de 2014, cuyo ingreso no consta efectuado en las cuentas de la comunidad y debieron recogerse en el Libro Mayor de 2014 y no del 2013. Por otro lado, considera injustificadas las razones del juez a quo para desmerecer el valor probatorio del informe pericial de la recurrente siendo que el propio acusado dio por buena la información proporcionada desde su despacho profesional y en base a la cual se confeccionó el informe, máxime cuando la perito no ha sido recusada y no hay prueba de su falta de imparcialidad. Igualmente, considera injustificadas las partidas de gastos de 600 y 200 euros en el ejercicio 2013 por una demanda contra propietarios morosos interpuesta en 2010 siendo que se trata de un gasto cubierto por el seguro de Catalana Occidente contratado por la comunidad. Y, finalmente, critica la conclusión del juzgador sobre la documentación contable, que fue precisamente aportada por el administrador, su información sale de los ordenadores de su despacho profesional y que no se cuente con el extracto de la cuenta bancaria de la que él era el único titular no impide llegar a la conclusión de que se apropió indebidamente del dinero de la comunidad tal y como se refleja en los libros contables, no siendo preciso justificar que lo incorporó a su patrimonio ni se requiere animus rem sibi habendi. En segundo lugar, alega la infracción de precepto legal por inaplicación del art. 392, 390.1, 252 y 249 del CP, pues la consumación de la apropiación indebida se produce de manera definitiva e irreversible cuando el acusado cesa en sus funciones de administrador de la comunidad, sin que el posterior reconocimiento de deuda excluya la comisión de dicho delito, sin que haya justificado los embargos, deudas por préstamos etc. a que supuestamente se desvió el dinero, acción que es también constitutiva del delito analizado, la de distracción del dinero que debía estar destinado a un fin concreto. Estima que hay también falsedad documental dado que hizo figurar en los documentos contables un saldo que no era el correcto. En tercer lugar, alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia e incongruencia de la misma en referencia al valor que el juez a quo dio a las declaraciones de los testigos, sin precisar por qué no eran suficientes como prueba de cargo más allá de manifestar que eran subjetivas, entrando en clara contradicción con la documental obrante en autos y que fue corroborada por dichos testigos. En base a todo ello interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte otra que condene al acusado por el delito de apropiación indebida y el delito de falsedad en documento mercantil y a la responsabilidad civil solicitada, con condena de las mercantiles como responsables civiles.

El recurso del Ministerio Fiscal es de adhesión al interpuesto por la acusación particular, y en él se solicita que, de prosperar el motivo del error en la apreciación de la prueba se declare la nulidad de la sentencia y del juicio ordenando que se celebre ante juez distinto; de prosperar el motivo de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia que se declare la nulidad de la misma y del juicio ordenando que se celebre ante juez distinto; y en caso de que prospere el motivo de infracción de ley se acuerde la nulidad de la parte dispositiva de la sentencia y se condene al acusado por los delitos de las conclusiones definitivas del Ministerio Público con la pena y responsabilidad civil solicitadas, previa declaración del acusado ante la Audiencia Provincial.



SEGUNDO.- La STS 194/2010, de 21 de enero, expone que mientras que en las sentencias condenatorias la valoración irrazonable de la prueba implica una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art.

24 CE, que conduce a la absolución del acusado, en las sentencias absolutorias recurridas por la acusación, cuando denuncia que el fallo absolutorio deriva de una irrazonable valoración de la prueba de cargo, la consecuencia de su estimación no es ni el imponer al Juzgador de instancia una convicción que no obtuvo, ni sustituir la suya por otra fundada en pruebas que el Tribunal de segundo grado no presenció, sino que es la apreciación de la falta de tutela judicial efectiva en la medida en que la irracionalidad valorativa en la sentencia es incompatible con los cánones de una motivación verdaderamente expresiva de una decisión no arbitraria. En cualquier caso, la falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés sin evidenciar que la del Juzgador de instancia es ilógica, absurda o arbitraria. Por tanto, la consecuencia de la estimación del motivo interpuesto por la apelante no puede ser ni imponer al Juzgador de instancia una convicción que no obtuvo, ni sustituir la suya por otra fundada en pruebas que el Tribunal de apelación no presenció, por lo que la única posibilidad efectiva es la de la anulación del juicio y su repetición por un Tribunal diferente, consecuencia excesivamente drástica en un supuesto como el de autos, y muy lesiva para el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas. Se impone, en consecuencia, la moderación y prudencia antes de adoptar una decisión tan perturbadora para el proceso, y que no puede en absoluto proceder por la personal discrepancia del acusador recurrente, que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado para revocar una sentencia absolutoria, sólo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 631/2014, de 29 de septiembre). Es por ello necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación no se refiere a la perspectiva fáctica de la valoración probatoria sino a la vertiente jurídica, por la exclusión de una prueba de cargo válida, que el Tribunal sentenciador, debido a un error iuris, apartó incorrectamente de la valoración.

Para desvirtuar la convicción del Tribunal de instancia requiere la jurisprudencia de la Sala II (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; y 148/2009, de 11-2), al operar con el art. 849.2º de la LECrim, que el error de hecho se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida. Sin embargo, a ello también habría que añadir a mayores el dato relevante de que la sentencia recurrida contiene un fallo absolutorio, circunstancia que incrementa las dificultades para que pueda ser anulada y sustituida por otra condenatoria en la que se recojan las tesis incriminatorias de los recurrentes.

La obstaculización para invertir el sentido absolutorio de la sentencia proviene de la doctrina de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales necesarios para poder condenar ex novo en segunda instancia, y más en concreto obedece a la aplicación que en ellas se hace del principio de inmediación y del derecho de defensa. Se decía en la sentencia del TS 1423/2011, de 29 de diciembre, que 'las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia. Así se entendió en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre, y 1223/201, de 18 de noviembre.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 75/2004, 192/2004, 200/2004, 14/2005, 43/2005, 78/2005, 105/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009, 118/2009, 120/2009, 184/2009, 2/2010, 127/2010, 45/2011, y 46/2011, entre otras muchas). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo, al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59).

Dicha prohibición de valoración probatoria en la segunda instancia según la jurisprudencia mencionada, cuando se haya absuelto al acusado en la primera, no alcanzaría a los siguientes medios y elementos probatorios: a) a la prueba documental; b) a los informes periciales documentados, que no exijan oír al perito; c) a las cuestiones estrictamente jurídicas; d) ni a la prueba indiciaria, cuando no se explicita por el juzgador de instancia el razonamiento seguido para alcanzar el resultado probatorio o cuando dicho razonamiento se revele erróneo porque no se acomode a las reglas de la lógica y de la experiencia. Vedada, por los motivos antes expuestos, la posibilidad de introducir en la declaración de hechos probados lo resultante de la prueba personal practicada en el acto del juicio, sólo cabría complementarlos por el resultado de la prueba documental en cuya valoración se discrepa, siempre y cuando evidencie que la inferencia efectuada resulta ilógica, irracional o contraria a la experiencia.

La doctrina expuesta debe ser puesta en relación con lo dispuesto en el art. 792.2 de la LECrim, según el cual 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Pues bien, como puede advertirse, el primero motivo del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular se basa precisamente en el error en la apreciación de la prueba, sin embargo, no solicita dicha parte la necesaria nulidad de la sentencia y/o del juicio celebrado para posibilitar lo que el referido precepto establece.

No obstante, sí lo hace el Ministerio Público en su escrito de adhesión al recurso de la acusación particular, interesando que, en caso de que prospere dicho motivo, se acuerde la nulidad de la sentencia y del juicio ordenándose que se celebre por juez distinto para asegurar la necesaria imparcialidad.

Pues bien, dicho motivo de ambas acusaciones debe prosperar, y es que se advierte una patente contradicción entre lo decidido por el juez y lo que de la documentación que obra en autos se infiere. Hace hincapié el juzgador de instancia en lo insuficiente de la prueba pericial de parte para acreditar los hechos que se dicen cometidos por el acusado, sin embargo, asiste la razón a la acusadora particular en cuanto a que de dicha documental, aportada por el propio acusado y procedente de los ordenadores de su despacho profesional y que da por veraz en cuanto a la información que se contiene en ella, se infiere que la cantidad adeudada por el mismo a la comunidad de propietarios era mucho mayor que la que hizo constar en las cuentas del ejercicio 2013 y que sometió a aprobación de la Junta de propietarios, apareciendo en ellas gastos que no habían sido abonados y que fueron reclamados a la comunidad al año siguiente (como los de los ascensores Acresa), y que sin embargo se cargaron en la cuenta de la comunidad destinada a la ejecución de las obras de rehabilitación, por lo que se cobraron por partida doble sin hacer efectivo su importe al acreedor. Igualmente se determina que se giraron cargos a los propietarios para atender las obras de rehabilitación y que no fueron a parar a la cuenta destinada a tal efecto, que sí podía controlarse por la Presidente de la comunidad y autorizados a diferencia de aquélla a la que iban a parar los cargos girados y que era sólo titularidad de la sociedad del acusado y en la que se confundía el dinero recibido de varias comunidades de propietarios que gestionaba, constatándose a través de la testifical del legal representante de la empresa que debía ejecutar las obras que el importe presupuestado no le fue abonado en su totalidad y por ello no continuaron con las obras, pese al desembolso realizado por los propietarios. Asimismo prescindió el juez a quo de valorar los recibos aportados por algunos propietarios de haber efectuado el pago en efectivo de las cuotas comunitarias sin que su importe aparezca en las cuentas, o que se incluyese entre los gastos el importe por honorarios de la interposición de demanda contra vecinos morosos cuando ello estaba cubierto por el seguro de la comunidad. Es decir, el juez a quo se limita a dar diversas razones de por qué no considera el informe pericial aportado por la acusación particular suficiente en orden a demostrar que el acusado se hiciese con dinero de la comunidad o lo destinase a un fin distinto del que se había pactado con la misma, entre ellas que no tiene en consideración el extracto de la cuenta bancaria a la que iba a parar el dinero recaudado de todas las comunidades de vecinos y que la parte hubo de haber solicitado (a pesar de que reconoce que en fase de instrucción le fue denegado) o que dicho informe carece de objetividad suficiente y debió haberse llevado a cabo por perito insaculado por el Juzgado, pero asiste la razón a la recurrente en cuanto a que no se advierte en qué resulta dicho informe parcial y subjetivo, no habiéndose efectuado por el juzgador un análisis exhaustivo de los documentos obrantes a los folios 369 a 394, y no habiendo valorado suficientemente la prueba personal practicada a su presencia y que califica de subjetiva en cuanto a las apreciaciones efectuadas por los declarantes.

La exigencia de que las sentencias sean motivadas ( art. 120.3, C.E.) aparece vinculada a la efectividad de los derechos fundamentales que contempla el art. 24 de la C.E., y entre los que la inmotivación conculca el ya mencionado a la tutela judicial efectiva, que requiere una respuesta motivada a cuantas cuestiones sean objeto de debate en el pleito; el del derecho a un proceso con todas las garantías, que implica la posibilidad de defensa -vía recurso-, conociendo toda la fundamentación en la que el Juzgador basa su resolución y que le lleva a dictar un determinado fallo; e incluso conculca el del derecho a la presunción de inocencia, ya que se desconoce a través de qué pruebas se ha formado la convicción judicial; y si se desconoce, difícilmente puede saberse si son verdaderas pruebas de cargo practicadas con todas las garantías y, por ello, aptas para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado. Consecuencia de lo anterior es la necesidad y obligatoriedad de que los Jueces y Tribunales motiven las sentencias, pues su carencia afecta a la validez de la resolución, ya que, en lo que se refiere al contenido de la sentencia, se debe abarcar la subsunción del hecho probado bajo las disposiciones legales que aplica, y extenderse a la valoración de las pruebas y a la fundamentación fáctica de la conclusiones sentadas en los hechos probados, también extensivo a la responsabilidad civil, razonando cualquier discrepancia con las pretensiones formuladas por las partes ( STC. 13.6.86); y en lo que respecta a la naturaleza de la prueba sometida a valoración judicial, ya de cargo, ya indiciaria, o comprendiendo los casos en que la libre convicción o apreciación en conciencia del Juzgador se apoya en una prueba directa.

La consecuencia de nulidad que se deriva de una sentencia carente de fundamentación, por la que no se otorga la tutela efectiva y razonada ( art. 240.1, L.O.P.J.), se podría paliar si se pudiese subsanar el defecto en base al criterio restrictivo con que la ley entiende que debe declararse la nulidad ( art. 240.2, L.O.P.J.), para lo que podría suplirse en esta segunda instancia esta carencia de fundamentación, dada la naturaleza del recurso y su efecto devolutivo, que implica una nueva e íntegra valoración de la prueba practicada en el juicio; pero esta solución debe rechazarse cuando la ausencia de motivación produce verdadera indefensión a las partes ( arts. 238 y 240, L.O.P.J.), puesto que éstas desconocen la razonabilidad en que se apoya la argumentación fáctica del Juzgador, por lo que ven limitado su derecho de defensa frente a la resolución judicial, no pudiendo hacer uso pleno del recurso, en cuanto no pueden combatir adecuadamente los razonamientos en que la resolución se apoya, por lo que no se puede ejercer un adecuado control jurisdiccional por las instancias superiores. Ello se ve reforzado por la nueva regulación que del recurso de apelación contra las sentencias dictadas en la primera instancia penal efectúa el art. 790.2 de la LECrim tras la Ley 41/2015, según el cual 'Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación', a lo que se añade que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En consecuencia, si no ofrece duda que la recurrida adolece de un vacío narrativo que incide de manera directa en la calificación jurídica de la conducta enjuiciada, la citada irregularidad en la confección de la sentencia desborda el ámbito de la mera deficiencia formal para configurar una resolución judicial en la que por prescindirse absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley que previene el art. 238.3º L.O.P.J., se sanciona con la nulidad de pleno derecho del acto judicial viciado de manera tan esencial. Esto es lo que ha ocurrido en este caso, pues parece que el juzgador no da crédito a ninguna de las pruebas personales practicadas en el plenario y que, sin embargo, corroboran las conclusiones que pueden obtenerse de los documentos que obran en las actuaciones, haciendo hincapié en que no se ha demostrado con dichas pruebas que el acusado haya incorporado el dinero que faltaba o indebidamente cobrado a su propio patrimonio o al de un tercero, o que lo haya destinado a fin distinto de aquél por el que lo recibió.

Pero incluso hasta en ello yerra el juez a quo, contraviniendo la doctrina jurisprudencial que sobre el delito de apropiación indebida ha creado nuestro Tribunal Supremo.

Efectivamente, el delito de apropiación indebida, tipificado y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 249 en la fecha de los hechos, viene definido por los siguientes requisitos según las SS del Tribunal Supremo de 20 junio 1997 y 20 febrero 1998: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, o en destinarlos a algún negocio comisión o administración.

c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor.

d) El elemento subjetivo, denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado.

Es verdad que en el delito de apropiación indebida no es necesario que el dolo preexista, ni el engaño previo ( SSTS 16 de abril de 1993), ni tampoco el reconocimiento de deuda enerva el ánimo de lucro. Y ocurre que en la modalidad de distracción indebida de dinero o de deslealtad gestora, ni siquiera es menester demostrar un animus rem sibi habendi, porque no hay que acreditar la integración de un dinero en el patrimonio del sujeto activo, sino sólo la derivación injusta del fin atribuido previamente a determinadas sumas, y el acusador en modo alguno tiene que demostrar el destino de un dinero distraído, sino que la excusa de quien se señala como autor de la distracción de haberlo empeñado en misión razonable resulta su carga probatoria.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el 'tipo de infidelidad' que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003). Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.

Como muy bien explica la STS. 2.3.2016, esta Sala, en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero sólo tenía cabida en el anterior art 252 CP como 'distracción', constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta específica de 'distracción' ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento. Por el contrario, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2015, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio, (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero , (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.

En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas, la STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia, en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

La disposición de dinero depositado en cuenta bancaria bajo titularidad no exclusiva del que dispone ha sido considerada por la jurisprudencia del T.S. como delito de apropiación indebida (entre otras SSTS 997/2009 de 9 de octubre; 1048/2012 de 9 de enero y 117/2014 de 12 de febrero). Y los supuestos de copropiedad no excluyen esta modalidad delictiva en relación a la cantidad de dinero de uno de los condueños ( STS 899/2003 de 20 de junio) ni aun en el supuesto de que se trate de bienes gananciales (en este sentido se pronunció el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 25 de octubre de 2005, y lo han recogido distintas sentencias, entre otras, la STS 110/2013 de 14 de febrero).

En conclusión, no se hace preciso acreditar plenamente que el dinero recibido se haya incorporado definitivamente al patrimonio del acusado o un tercero o que se le haya dado un destino diferente, basta con que el mismo falte y no haya sido devuelto o destinado al fin pactado para entender cometido el delito, sin que ninguna de las justificaciones dadas por el acusado para no hacerlo haya quedado acreditada.

Por todo lo expuesto, estimando los motivos primero y tercero del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, y haciéndose precisa una valoración de la prueba congruente con la documental que aparece en las actuaciones y la testifical que la corrobora, dado que la efectuada resulta ilógica y escasamente motivada por falta de exhaustividad, procede declarar la nulidad de la sentencia dictada, debiendo dictarse otra que valore debidamente el material probatorio aportado y la calificación jurídica de los hechos, sin que se haga precisa la celebración de un nuevo juicio por juez distinto dado que no hay argumentos que lleven a pensar que ha quedado comprometida la imparcialidad del juzgador, máxime cuando la sentencia que dictó no fue condenatoria sino absolutoria.



TERCERO.- Deben declararse de oficio las costas procesales con arreglo a lo establecido en el art. 240 de la LECrim.

Vistos los artículos citados, y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 - NUM001 DE PINEDA DE MAR, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos DECLARAR LA NULIDAD de la misma para que por parte del mismo juez se dicte nueva sentencia que valore convenientemente la totalidad de la prueba que se practique en él y la calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por quienes componen el Tribunal que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.