Sentencia Penal Nº 675/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 264/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEXTA
BARCELONA
ROLLO APELACION Nº 264/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 119/2017
JUZGADO PENAL Nº 2 DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº
TRIBUNAL:
D. JORDI OBACH MARTÍNEZ
D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ
En Barcelona a 22 de octubre de 2019.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Sres. Magistrados al margen
referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado
seguido por el Juzgado de lo Penal número 2 de los de Barcelona, al nº 119/2017, por un delito de frustración
de la ejecución contra Encarnacion , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rocío Fernández
Prat y defendida por el Letrado Sr. Jesús Francisco Gómez Llorente, cuyas demás circunstancias personales
ya obran en autos. Ha actuado el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y, como acusación
Particular Damaso y Fátima , representados por el Procurador Sr. Joan Manel Bach Ferré y defendidos por el
Letrado Sr. Lluís Enric Orriols Sallés. El procedimiento está pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso
interpuesto por la representación de la Acusación Particular contra la Sentencia dictada en primera instancia
de fecha 1 de febrero de 2019, y siendo Ponente el Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo ABSOLVER y efectivamente ABSUELVO libremente a Encarnacion , del delito de alzamiento de bienes que se le imputa, por prescripción del mismo, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la representación de la Acusación Particular Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la Sentencia apelada.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto. El expediente de la causa ha tenido entrada en la Secretaría del Tribunal en fecha 15 de octubre de 2019.

H E C H O S P R O B A D O S SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se reproduce a continuación: 'Probado y así se declara el presente procedimiento se inició en virtud de querella de fecha 27/11/2015, admitida a trámite el 14/01/2016, interpuesta por Damaso y Fátima , contra la acusada, Encarnacion , mayor de edad y sin antecedentes penales, en base a los siguientes hechos: En fecha 16/8/2006, el padre de los querellantes suscribió un seguro de vida instituyendo como beneficiaria a la acusada, con el fin de que la legítima de sus hijos fuera lo menor posible. En fecha 08/02/2007 y tras producirse el fallecimiento del mismo, la acusada percibió el cobro de dicho importe por valor de 1.860.601€. Cuando los querellantes reclamaron las legítimas que les correspondían, la acusada, guiada por el propósito de obtener un ilícito beneficio económico, no incluyó este importe en el haber hereditario resultando una cuota hereditaria como sucesores forzosos respecto a los hermanos Damaso Fátima , inferior al que debía haber sido. No es sino el 22/06/2009, cuando la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona reconoció esta realidad y condenó a la acusada al pago de 478.250€ a éstos en concepto de legítima.

En fecha 20/05/2010 el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona, dicta diligencia de ordenación acordando ejecución provisional, que se transformó en definitiva contra la acusada. A consecuencia de lo anterior, únicamente se pudo subastar en fecha 24/4/2012 un piso perteneciente a la acusada cuya propiedad finalmente revertió en los Sres Fátima Damaso . Posteriormente, en fecha 24/7/2012 tan solo se pudo trabar un embargo por 50,47€, sin que desde entonces se haya logrado obtener el resarcimiento completo del resto de la legítima adeudada.'.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.



SEGUNDO.- El recurso interpuesto contra la Sentencia se fundamenta en el pretendido error del Juzgador 'a quo' en la valoración de la prueba, entendiendo que la practicada es suficiente para desvirtuar el derecho del acusado a la presunción de inocencia y para la condena por un delito de frustración de la ejecución, previsto en el artículo 257 del Código Penal.

Es obligado en este caso hacer alusión a la doctrina constitucional sobre los límites revisores del recurso de apelación formulado contra sentencias absolutorias. Partimos para ello de la Sentencia del Tribunal Constitucional 126/2012 de 18 de junio establece lo siguiente: 'Como recuerda la reciente STC 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3, según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican.

En el mismo sentido, hemos de acudir a la STC 191/2014 : 'La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio ), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y de 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' . (El destacado es nuestro).

Este planteamiento doctrinal explica la reforma introducida por la Ley 41/2015 en el sistema de recursos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de manera que limita y constriñe considerablemente la vía de impugnación de pronunciamientos absolutorios: Por un lado el artículo 790. 2. 3 queda con la siguiente redacción: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' Y, por otro lado, quizás más trascendente, el artículo 792. 2 queda como sigue: 'La Sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primer instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, o absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La Sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

El recurso, es evidente, no ha tenido en cuenta la vigencia de esta reforma y, pese a que solicita expresamente la modificación del relato de Hechos Probados de la Sentencia por concurrir un error en la valoración del material probatorio, omite la solicitud de nulidad de la sentencia e insiste en solicitar de este tribunal el dictado de una sentencia condenatoria. Este defecto formal grave ya sería suficiente para desestimar el recurso, ya que se está solicitando a la Sala un pronunciamiento que tiene legalmente vedado.



TERCERO.- En cualquier caso, en aras a la debida protección del derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes, debe razonarse que el planteamiento jurídico del recurso, desde una perspectiva de estricta calificación jurídica, es inviable. Entre los elementos del tipo de la frustración de la ejecución está, ciertamente, la del ánimo de defraudar al acreedor que legítimamente pretende cobrar su deuda, pero también es patente que no basta con la presencia de dicho ánimo, integrador del elemento subjetivo del tipo. El elemento objetivo exige la existencia de actos de disposición (enajenación, transmisión u ocultamiento) de bienes o de cualquier activo o elemento de su patrimonio, es decir, la condena requiere la acreditación de la realización de actos concretos de disposición que solamente pueden referirse a bienes concretos. Los actos de disposición no pueden presumirse, por mucha lógica que tenga la presunción, para justificar la condena por este delito. Es por ello que puede afirmarse, además, que tampoco podría la parte recurrente, satisfacer las exigencias que impone el artículo 790. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para integrar la impugnación de la decisión absolutoria.



CUARTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Damaso y Fátima contra la Sentencia de fecha 1 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Penal nº2 de los de Barcelona, de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, únicamente por infracción de ley, en el plazo de cinco días, conforme a lo previsto en el artículo 847. 1. b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo Letrado de la A.J. doy fe.