Sentencia Penal Nº 676/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 82/2008 de 25 de Junio de 2009

Encabezamiento

Rollo nº 82-2008 P-A

Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 2-2008

Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz.

SENTENCIA nº 676/ 2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Iltmos. Sres.:

Dª Manuela Carmena Castrillo

Dª Rosa Brobia Varona

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a veinticinco de junio de dos mil nueve.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 2/08 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Torrejón de Ardoz, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública.

Habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública representado por doña Ofelia ;

El acusado don Jesús Luis , nacido en Madrid el día 27 de agosto de 1976, hijo de Manuel y de María Dolores, con DNI nº NUM000 , representado por la Procuradora doña Begoña López Cerezo y defendido por la Abogada doña Elisa Carrillo García.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la mayoría de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , acusando como responsable de los mismos, en concepto de autor, a don Jesús Luis , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de cinco años de prisión, multa de 20.689,17 euros, con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, pago de las costas procesales, así como el comiso de la sustancia estupefaciente.

Segundo.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal interesando su libre absolución.

Tercero.- En último lugar se concedió la palabra al acusado don Jesús Luis .

Fundamentos

Primero.- Valoración de la prueba que fundamenta la declaración de hechos probados:

Los hechos están suficientemente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba que realiza el tribunal de conformidad con artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

1.- El acusado don Jesús Luis niega la participación en el delito contra la salud pública y su posible relación con las bolas o bellotas de cocaína encontradas y, aunque reconoce encontrarse en el lugar en que acontecieron los hechos y que fue detenido en tales circunstancias, manifiesta que no estaba buscando ningún tipo de sustancia estupefaciente, sino que estaba buscando un anillo que se le había caído.

Así en el acto del juicio oral el acusado don Jesús Luis manifestó: "El día 22 de junio de 2007 me encontraba el número NUM001 de la calle DIRECCION000 nº NUM002 porque iba a recoger a mi hijo a casa de mi cuñada que vive en el primero C... que no es cierto que llevará ningún martillo o ningún cincel... había unas personas picando, había mucha gente en el portal, había mucho escándalo pero no es cierto que yo estuviera picando en la pared... No es cierto que utilizara ninguna aspiradora... eso es mentira... a mí me cachearon y no me sacaron nada de los bolsillos... es mentira que me sacaran dos bellotas... cuando a mi me llevaban a comisaría, iban hablando ellos por la emisora y dijeron ya llevamos siete bellotas... cuando me llevaron a juicio al día siguiente ya había cinco bellotas y dos en el bolsillo... Niego totalmente que las bellotas fueran mías... No es posible que los vecinos ni la policía me vieran picando... Que dije a los vecinos que estaba buscando un anillo que se me cayó desde el primero a abajo, pero no que estaba picando, ni para sacarlo...".

2.- A pesar de dichas afirmaciones consideramos que existen pruebas de cargo de que el acusado don Jesús Luis se encontraba en el portal del edificio número NUM001 de la DIRECCION000 picando la pared y recuperando unas bolas o bellotas que contenían cocaína y que previamente había sido allí escondidas.

a)La realidad de la ocupación de la sustancia estupefaciente se acredita en parte por la efectiva ocupación de 9 bolas en forma de bellota que los funcionarios de policía local de Torrejón de Ardoz pusieron a disposición de Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento, laboratorio que analizó dicha sustancia estupefaciente y que informo que contenían un total de 113 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 56,3%, lo que supone 63,619 gramos de cocaína pura.

El informe pericial respecto del análisis de la sustancia fue documentado y así obra en el folio 126 de las actuaciones y también fue ratificado en el acto del juicio oral por la Jefa del Servicio del Laboratorio, cuyas conclusiones fueron sometidas a contradicción.

b)Consideramos que constituye prueba de cargo la ocupación de dichas bolas de sustancia estupefaciente, hasta nueve, ocupación que fue declarada por los funcionarios de Policía Local que intervinieron de forma inicial en los hechos, funcionarios números NUM003 , NUM004 y NUM005 , además de por los testigos, particulares vecinos de la vivienda, doña Carolina , que manifestó en el acto de juicio oral que vio las bolas, don Bernardino , que también reconoció que vio las bellotas, y doña Sacramento , que también manifiesta que vio las bellotas en el lugar de los hechos.

c)A pesar de que la acusado manifiesta que él no estaba picando en la pared, los tres funcionarios de Policía Local de Torrejón de Ardoz que intervinieron de forma inmediata de los hechos, los tres anteriores referidos, manifiestan que vieron al acusado don Jesús Luis con un cortafríos y una maza en las manos picando la pared, extremo que es uniformemente acreditado por los tres funcionarios policiales.

Dichas testimonios policiales también están corroborados por doña Carolina , vecina del inmueble que precisamente bajó el portal debido a los golpes que escuchaba desde su piso, y que vio al acusado -al que reconoce que ya le conocía de vista del barrio-, como se encontraba picando la pared, y a quien le preguntó por el motivo de dicha acción y que el acusado le justificó que estaba buscando un anillo. Llega a describir doña Carolina que el acusado era el que estaba picando en la pared y que había otro chico con el aspirador en la mano.

También don Bernardino manifiesta que bajó al portal debido a los golpes que estaba escuchando y que el acusado -al que también conocía de vista-, le indicó que se le había caído un anillo y que quería recuperarlo, y al cuestionar la dificultad de que se le pudiera caer el anillo por los conductos que parten de la arqueta, las personas que allí se encontraban con el acusado les daban justificaciones diferentes.

d)Consideramos especialmente relevante el hecho de que al acusado don Jesús Luis se le ocupara en el pantalón derecho de su pantalón dos bolas o bellotas conteniendo cocaína, idénticas a las dos bolas que se encontraban en la boca del aspirador y a las otras cinco bolas que se encontraron y fueron recuperadas posteriormente por los funcionarios policiales en los conductos sobre los que estaba realizando su acción el acusado.

Y aunque el acusado manifiesta que los funcionarios policiales no le ocuparon ninguna bola de cocaína, la declaración del funcionario de policía local nº NUM003 consideramos que es concluyente y que en una valoración conjunta de la prueba, su declaración la consideramos creíble y por lo tanto veraz.

Así el funcionario Policía Local nº NUM003 manifestó en el acto del juicio oral:

«El día 22 de junio de 2007 fui el primero en llegar al portal... observamos a una persona que está con un cortafrío y un martillo o maceta golpeando unos azulejos, una pared... vi perfectamente cómo estaba golpeando la pared... tras golpear, posteriormente, cogía un aspirador y lo metía en una boca donde estaba haciendo el agujero... la persona que realizaba esta acción es la que luego fue detenida.... Esta persona al principio nos dice que estaba buscando un anillo que se la había caído por una tubería y que él lo estaba buscando... Nosotros al observar lo que había dentro, le dijeron que no era un anillo... Observamos en la boca del aspirador se había como atrancadas dos bellotas, enrolladas con látex... luego unas cuantas más, que en total eran cinco más, en la tubería, que se pudieron ver con la linterna... estuvimos picando más para cogerlas... y otras dos más en su bolsillo... Yo realicé el cacheo del detenido... las dos bellotas se encontraban en el bolsillo del pantalón... Había una puerta como un cuarto de telefonía, una cerradura fácil de abrir y unas tuberías por donde al parecer se debieron meter las bellotas y que debieron caerse por su peso... En el portal había tres vecinos y dos amigos del detenido... Según llegamos uno de los amigos salió corriendo por las escaleras para arriba y luego, cuando bajó, se justificó que corría porque quería y el otro dijo que le había dejado el aspirador y estaba esperando a que terminara el acusado y le devolviera el aspirador... Había tres vecinos que estaban alarmados porque ninguno de los vecinos de la comunidad habían llamado a nadie para realizar ningún tipo de obra en la comunidad... Estoy seguro que la persona que estaba picando la pared es la persona que luego fue detenido... Fuera había más gente esperando e increpando la actuación policial... Cuando pregunté al detenido por las bellotas contestó que "para que nos lo quedásemos nosotros, se lo quedaba él e invitaba a sus amigos...».

A preguntas de la Abogada de la defensa este funcionario policial NUM003 manifestó que "acudió al lugar por instrucciones de la emisora por que habían llamado por unas obras y que existía un conflicto por esas obras... Cuando llegaron vieron a estas tres personas, el detenido que estaba dando con la maceta,... Llegaron al poco tiempo desde que fueron avisados... Es posible que no acudiera al primer llamamiento judicial porque se encontraba en un periodo vacacional, pero no le consta que fuera el último que acudió al Juzgado a declarar... Cogimos los utensilios y los llevamos a la Comisaría a disposición del tribunal, utensilios que los tenía este señor en la mano... Llevaba un pantalón vaquero y una camiseta... No vio coger ninguna bola con la mano, pero le encontró dos bolas en su bolsillo del pantalón y también había dos en el aspirador que se imagina que las cogería él... Las bolas eran más o menos gordas y estaban recubiertas como una especie de látex... Entró en el portal con dos compañeros más que fueron testigos de lo que yo digo... El 642 y el 685... "

3.- A pesar de que la defensa del acusado cuestiona el testimonio de este funcionario de Policía Local nº NUM003 y fundamentalmente el dato que éste afirma de que le encontró dos bellotas de cocaína en el interior del pantalón de su bolsillo, entendemos que no se aportan datos fácticos que pongan en evidencia o hagan sospechar la falsedad de este testimonio, pues si bien es cierto que sus compañeros los funcionarios de Policía Local que se encontraban con él y que acudieron en primer lugar al lugar de los hechos, los funcionarios de policía local NUM004 y NUM005 manifiestan que no llegaron a ver cómo el funcionario NUM003 ocupó las bellotas al acusado, estos manifiestan que en esos momentos se encontraban identificando al resto de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, por lo que estas afirmaciones en ningún momento evidencian que el hallazgo de las dos bellotas por el funcionario NUM003 en el cacheo que estaba realizando y que sus dos compañeros confirman, no fuera real. De hecho confirman que posteriormente vieron esas bellotas.

Tampoco se desprende la falsedad del testimonio del funcionario nº NUM003 por las declaraciones de los testigos vecinos del edificio, pues si bien es cierto que manifiestan que no vieron cachear al acusado y que el funcionario encontrara en su pantalón las dos bolas de cocaína, debe ponerse de manifiesto que quizá no pudieron estar presentes en el momento en que se realizó este cacheo o que no estuvieran pendientes en el momento del cacheo que se estaba realizando, ya que precisamente el cacheo se produce en el momento -tal como dice el este funcionario- que los funcionarios de policía números NUM004 y NUM005 estaban identificando al resto de personas presentes en el portal, es decir, cuando esos vecinos ahora testigos estaban siendo identificados por estos dos funcionarios, por lo que es perfectamente lógico de que no estuvieran pendientes del cacheo que estaba realizando el tercer funcionario policial.

De hecho, los propios vecinos manifiestan que no se encontraban al mismo tiempo en el lugar de los hechos, ya que, por ejemplo, doña Sacramento manifiesta que fue la última en bajar y doña Carolina llega a manifestar que la policía le pidió un aspirador con más potencia y que ella bajó el aspirador de su propiedad para facilitar el trabajo de los funcionarios policiales para extraer las bellotas que aún se encontraban en los conductos, por lo que necesariamente esta vecina tuvo que subir a su piso para recoger el aspirador, circunstancia que puede justificar, además de la anteriormente referida, que estos testigos vecinos del inmueble no vieran o no estuvieran pendientes en el cacheo del detenido realizado por el funcionario de Policía Local NUM003 y que no vieron el concreto momento en que el funcionario ocupó las dos bolas en el bolsillo del pantalón del acusado.

No obstante los tres vecinos manifiestan que sí que vieron las bolas.

El argumento expuesto por la Abogada del acusado de que no caben dos bellotas en un bolsillo de un pantalón vaquero es inasumible a la vista del tamaño de las bellotas y la variedad de modelos de pantalones vaqueros.

4.- Entendemos por lo tanto que sin dato alguno que haga pensar en la falsedad del testimonio del funcionario de Policía Local nº NUM003 , su testimonio se aprecia coherente, espontáneo y veraz, siendo significativo que incluso él mismo cree que dicho cacheo fue observado por su compañeros, debiendo poner todo ello en relación a la realidad de todo lo que se estaba aconteciendo, la realidad de que el acusado se encontraba picando en la pared -lo que es corroborado no solamente por los funcionarios policiales sino también por los tres vecinos del inmueble-, que se encontraban además manipulando los conductos con un aspirador al objeto de recuperar lo que posteriormente fue identificado como bolas conteniendo cocaína, siendo absolutamente increíble y por eso inverosímil la justificación que da el acusado don Jesús Luis a su actuación -que estaba buscando un anillo-, cuando es imposible materialmente que se le pudiera caer el anillo por los conductos que parten de la arqueta cerrada o armario telefónico o eléctrico -así se desprende la vista de las fotografías obrante en los folios 14, 15, 16 y 17-.

Por lo tanto, a la vista de la efectiva tenencia de sustancia estupefaciente en poder del acusado, y asimismo de la posesión mediata de aquellas otras bolas que se encontraban en el interior de los conductos o en la boca del aspirador -que entendemos que también debe atribuirse dicha posesión al acusado-, entendemos que esta posesión delimita la acción típica establecida en el artículo 368 del Código Penal , pues debe deducirse que dicha posesión de la sustancia estupefaciente a la vista de la cantidad intervenida estaba -sin otra justificación aportada por la defensa- preordenada al tráfico ilícito, configurándose así plenamente todos los elementos configuradores del delito contra salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud por el que ha sido acusado don Jesús Luis .

Segundo.- Calificación jurídica de los hechos:

1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal por tráfico de drogas.

2. - El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.- La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

Tercero.- Autoría:

De dicho delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Jesús Luis , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución, tal como se ha razonado en el anterior Fundamento Jurídico Primero.

Cuarto.- Circunstancias modificativas:

En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Teniendo en cuenta las penas previstas en el Código Penal para el delito contra la salud pública de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, pena de prisión 3 a 9 años, fijamos la pena mínima dentro de este marco típico teniendo en cuanta la gravedad de las penas que ya establece el tipo penal, tal nos dice el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 octubre de 2005

La pena de multa se impone en el tanto de su valor de venta al por menor indicado en el informe de la Comisaría de Policía Nacional de Torrejón de Ardoz (folio 136).

Quinto.- Consecuencias accesorias:

Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Sexto.- Costas:

Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOS a don Jesús Luis como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por posesión preordenada al tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de PRISION, MULTA de 6.896'39 euros, con responsabilidad personal de UN DÍA de privación de libertad por cada 500 euros impagados y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privada provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lopronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-