Sentencia Penal Nº 676/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 73/2012 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO APEN Nº 73/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 190/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BARCELONA

S E N T E N C I A

Ilmas. Señorías

DÑA. ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

D. JOSE MARIA ASSALIT VIVES

DÑA. Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de junio de dos mil doce.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 73/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 190/2009 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona, seguido por un delito contra la Hacienda Pública en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil contra Jose Ramón , Juan Carlos , Alexis , Benigno , Daniel Y Brigida los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de los mismos, así como por la ABOGACIA DEL ESTADO Y POR EL MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia dictada el día 15 de noviembre de 2010 , por el/la Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Jose Ramón y a Juan Carlos de los delitos de falsedad en documento mercantil y contra la Hacienda Pública que les habían sido imputados con declaración de costas de oficio.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Alexis , Benigno , Daniel Y Brigida como cooperadores necesarios de un delito contra la Hacienda Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena para cada uno de ellos, de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de cargos de administración y dirección en establecimientos mercantiles durante el tiempo de condena, multa de dos millones de euros con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días, perdida de la posibilidad de obtener beneficios fiscales o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por 5 años y abono en costas.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Alexis , Benigno , Daniel Y Brigida , como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos de 2 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de cargos de administración en establecimientos mercantiles durante el tiempo de condena, multa de 10 meses a razón de 60 euros diarios con responsabilidad personal en caso de impago y abono en costas.

Alexis , Benigno , Daniel , deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en la cantidad de 801.709.791 euros, cantidades que en su caso se incrementarán con los intereses legales. En concepto de Responsables Civiles responderán, las mercantiles Cosmos Harwarw Componentes SL, Withdraw Distribución SL Tesecomp SL, Tot Components Informatic SL González y Soares y Disnet Eurl.

Se declara improcedente la devolución que por el impuesto sobre el Valor Añadido y por importe de 39.110281 pesetas había sido solicitada por Cosmos Harware Components SL y se encontraba pendiente de resolución definitiva.

Se acuerda el archivo de las actuaciones respecto al acusado Justo .

En fecha 30 de diciembre de 2010, se dictó auto de aclaración de la sentencia, con la siguiente parte dispositiva:" En el fallo de la Sentencia dictada con fecha 15 de noviembre de 2010 , en el ámbito del Procedimiento Abreviado 190/09, la pena impuesta a los acusados por el delito continuado de falsedad en documento mercantil es de 2 años y 6 meses y no de 2 meses, como por error se consignaba"

SEGUNDO.- Admitidos los recursos y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA.

Hechos

ÚNICO.- Se admite y reproduce la narración fáctica de la sentencia recaída.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los de la instancia en todo aquello que no se oponga a lo que se dirá.

SEGUNDO.- Contra la Sentencia que condena a los acusados por los delitos contra la Hacienda Pública en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, el Abogado del Estado, constituido en acusación particular formula recurso de apelación al amparo de las siguientes alegaciones:

A) En cuanto al delito continuado de falsedad documental, procede modificar la pena fijada en el fallo de la sentencia que por error recoge dos meses de prisión, cuando procede imponer y así se fundamenta en la Sentencia la pena de dos años y seis meses de prisión para cada uno de los acusados, además de la multa señalada en la Sentencia.

B) En el aspecto de la responsabilidad civil existe una infracción de los art. 109 y 110 del CP en relación con el art. 58 de la LGT , solicitando que el interés de demora será el interés legal del dinero vigente a lo largo del periodo en que aquel resulte exigible incrementado en un 25%,

C) En lo concerniente a la indemnización debida a la Hacienda Pública, debe obligarse al pago también a la acusada Brigida .

A dicho recurso se adhirió en su totalidad el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Examinadas las actuaciones que comportan el presente rollo de apelación, procederemos al análisis de las cuestiones invocadas por el recurrente, siguiendo el orden expositivo en que vienen consignadas:

a) La cuestión ya ha sido resuelta mediante el Auto aclaratorio dictado por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona, de fecha 30 de diciembre de 2010 , obrante al folio 1071 de las actuaciones, donde expresamente aclara en su parte dispositiva que la pena impuesta a los acusados por el delito continuado de falsedad en documento mercantil es de dos años y seis meses y no de dos meses, como por error se consignaba.

El motivo debe ser estimado.

b) No ha lugar a condenar al abono de los intereses de demora previstos en la LGT, de acuerdo con lo argumentado por el Juzgador de instancia en su Sentencia. Es criterio de esta Sección, en la fecha de comisión del delito, recogido en diversas sentencias de esta misma Sala, siendo la última la de fecha 23 de enero de 2012 en la que se deniega la condena al pago de los intereses de demora, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en la Sentencia de fecha 8 de abril de 2008 , que dice:

"QUINTO.- El Abogado del Estado interpone recurso formalizando un único motivo con ampara en el artículo 849.1º de la LECrim , pues entiende infringidos los artículos 109 y 110 del Código Penal en relación con el art. 36 de la Ley General Presupuestaria y con el artículo 58.2 de la Ley General Tributaria . Se queja de que la sentencia de instancia no comprende entre los interés acordados como indemnización el interés de demora previsto en el citado artículo de la Ley General Tributaria.

1. La Ley General Presupuestaria vigente, artículo 17 , al igual que la regulación anterior vigente al tiempo de los hechos, identificaba el interés de demora con el interés legal del dinero. Este aspecto de la indemnización ya ha sido concedido en la sentencia, FJ 8º, aunque se omita en el fallo por error material, corregible en cualquier momento por el propio Tribunal.

De otro lado, el artículo 58.2 de la Ley General Tributaria se refiere a la deuda tributaria e incluye dentro de la misma los intereses de demora, que cifra en el artículo 26.6 en el interés legal incrementado en un 25%. En la disposición adicional décima se dispone que "En los procedimientos por delito contra la Hacienda Pública, la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresad, incluidos sus intereses de demora, y se exigirá por el procedimiento administrativo de apremio". Es decir, que la exigencia de la deuda tributaria en su integridad se establece legalmente para los casos de delitos contra la Haciendo Pública. Referencia legal que debe relacionarse con la rúbrica empleada en el Código Penal y no, con un carácter más vulgar, a cualquier clase de delito en el que resultara perjudicada la hacienda Pública, no solo porque en esos otros casos no sería posible considerar la existencia de una deuda tributaria, sino porque extender tal concepto, referido legalmente a las obligaciones del mismo nombre, a cualesquiera otros supuestos de perjuicio patrimonial de la hacienda Pública vendría a dar lugar a un privilegio injustificado. La misma conclusión se obtiene de la regulación del interés de demora en el artículo 26 de la Ley en el que siempre se refiere al obligado tributario, concretamente cuando haya obtenido una devolución improcedente, o al sujeto infractor, se entiende que de una norma tributaria. Finalmente, la Ley General Tributaria cuya aplicación se interesa, entró en vigor el día 1 de julio 2004, es decir, con posterioridad a los hechos, sin contener ninguna disposición expresa que altere el régimen general de irretroactividad establecido en el artículo 2 del Código Civil ."

Por lo que el motivo de desestima y no ha lugar a la condena en intereses de demora, consistentes en el interés legal del dinero incrementado en un 25% con arreglo a la LGT.

c) El motivo debe ser estimado y con él la inclusión de la acusada al pago de la indemnización de forma conjunta y solidaria junto con los otros acusados a la Hacienda Pública en la cantidad de 801.709.791,- euros, y así quedará reflejado en la parte dispositiva de esta resolución.

El recurso y la adhesión deben ser parcialmente estimados.

CUARTO.- Contra la Sentencia que la condena como autora de un delito contra la Hacienda Pública y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, respectivamente previstos en los art. 305.1 b ), 392 y 74 del CP , Brigida , a través de su representación procesal, formula recurso de apelación alegando implícitamente el error en la valoración de la prueba, solicitando su libre absolución. Subsidiariamente se le aprecie la complicidad en lugar de la cooperación necesaria, y finalmente, se le aprecie la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , con el carácter de muy cualificada, por lo que las penas a imponer deberán rebajarse en uno o dos grados a la prevista en los tipos penales.

QUINTO.- Como ha declarado el Tribunal Supremo hasta la saciedad, compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim ., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias; pues ese Juzgador de primer grado es el que tanto por su objetividad institucional como por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, esta en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

Con base en tales pautas jurisprudenciales, el Tribunal no observa donde radica el invocado error de valoración que la recurrente esgrime argumentando no tener conocimiento de que participaba en una conducta de fraude a la Agencia Tributaria, manteniendo en todo momento que la constitución de la sociedad DISNET, la realizó en la localidad francesa de Perpignan por encargo del que fuera su jefe en la sociedad KARMA donde prestaba sus servicios, auxiliar administrativa, y que por tanto fue Jose Ángel quien la embaucó para la constitución de dicha sociedad, realizando la acusada en el cumplimiento de su trabajo todos los encargos que recibía de su jefe, el reseñado testigo Jose Ángel . Frente a dicha declaración, el Tribunal considera que viene presidida por un evidente ánimo exculpatorio, se alzan los datos objetivos que permiten concluir la activa participación de la acusada en el mecanismo defraudatorio a través y utilizando como instrumento a la empresa DISNET EURL, a tal conclusión llegamos por las razones siguientes:

a) Al folio 1184 obra la constitución de la sociedad DISNET EURL, en fecha 7 de marzo de 1997, con domicilio social en Perpignan, y cuyo objeto social era ser operador de IVA para realizar operaciones intracomunitarias, apareciendo como socia única y administradora la acusada. Efectivamente para la constitución y las formalidades legales de esa sociedad francesa, era precisa la intervención de un abogado francés que se limitó, según obra al folio 843 según traducción jurada, decimos a proponerle a la acusada y así dirige su escrito al domicilio de ésta los requisitos necesarios para la viabilidad de dicha sociedad francesa. Por tanto ninguna duda cabe de que la acusada conocía de los requisitos de la constitución, del capital social inicial y de su objeto social, y por tanto, era administradora de pleno derecho y con conocimiento de la reseñada mercantil.

b) Refuerza lo anterior el dato también significativo, reconocido por la propia acusada, de que con cierta regularidad, y al menos una vez al mes, se desplazaba a dicha localidad francesa para despachar el correo con la gestoría que se encargaba de la tramitación de la documentación facturas y otros documentos mercantiles atinentes a las sociedades con las que comerciaba, que eran sus proveedores, y que finalmente se encargaba de contabilizarlas, lo que constituye un dato significativo de una participación activa en el orden cotidiano de la reseñada mercantil. Es más, la propia acusada reconoció que la gestoría con sede en Perpignan recibió una comunicación de la Agencia de Aduanas francesa par que esclareciera alguno de las entregas de mercancías que eran sospechosas para el servicio aduanero francés.

Debemos recordar que de todo lo que se está ahora manifestando en el acto del juicio oral, por parte de la acusada, nada dijo en fase de instrucción, ni en cuanto a la constitución de la sociedad DISNET ni en cuanto a todo lo que afectaba para la confección de facturas por importes millonarios de las antiguas pesetas.

c) Otro dato significativo que redunda en lo anterior, es la declaración prestada por el testigo inspector de Hacienda Pública, Sr. Alberto , quién entre otras cosas manifestó que realizó personalmente una concreta diligencia de comparecencia con la acusada en su despacho de la Agencia Tributaria, añadiendo que la acusada le manifestó que "por su cuenta y riesgo abrió la empresa" "que ella lo asumía todo, aunque era joven, y aún cuando era una sensación suya (del testigo), le parecía que la acusada mostraba mucha rotundidad al hablar, y que por tanto, concluye el testigo, que la acusada era un eslabón más de la cadena defraudatoria y que constituía un "elemento necesario" para realizar las operaciones".

Tales datos objetivos imposibilitan al Tribunal acoger la pretensión de ignorancia que se esgrime por parte de la acusada, que resulta entendible en aras de defensa, pero que no son contradichas por ninguna prueba que haga modificar la convicción del Tribunal del conocimiento de la maquinación defraudatoria llevada a cabo por la acusada. Con ello damos respuesta a la documental incorporada con posterioridad al recurso de apelación, atinente a la Sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Barcelona, pues dicha Sentencia hace referencia a otra pieza separada, también de delito fiscal, y que no guarda relación con la trama enjuiciada en el presente caso.

El motivo debe ser desestimado.

Igual suerte desestimatoria habrá de seguir la petición de complicidad en lugar de la cooperación necesaria, tal y como viene calificado en la Sentencia y su denegación nos la aporta la propia declaración testifical que se ha valorado en el razonamiento precedente y que sustentamos en la declaración testifical del inspector de Hacienda Don. Alberto , cuando reiteramos manifestó que la acusada era un eslabón de la cadena y que constituía un "elemento necesario para realizar las operaciones", no se trata, por tanto, de un mero auxiliar sino que su papel ha sido desempeñado por la acusada desde la privilegiada posición del mando, al ser socia única y administradora de la empresa DISNET, por lo que no cabe esgrimir funciones meramente de trámite, sino que nos encontramos con una figura propia de la direcció, manejo y control del entramado defraudatorio mediante la confección de facturas, como ya hemos dicho, millonarias, y que obtuvieron la devolución de un IVA que en ningún momento había sido soportado.

El motivo debe ser desestimado.

Mejor acogida habrá de seguir la petición de la apreciación de la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas, si bien será estimada con el carácter de simple y no como muy cualificada, tal y como se pretende. Conviene en primer lugar precisar que la petición de la circunstancia modificativa no fue alegada por ninguna de las defensas, ni en sus escritos iniciales, ni en el trámite de conclusiones, ni en los informes, lo cual sorprende a este Tribunal, ya que hubiera sido objeto de estudio por parte del Juzgador de instancia, no obstante es doctrina del Tribunal Supremo la admisión de oficio de circunstancias modificativas cuando benefician al reo, aunque no hayan sido invocadas expresamente por las defensas, tal y como es el caso.

El estudio de las dilaciones debe partir de la premisa de que las actuaciones han resultado ser de complejidad y así lo ha puesto de manifiesto en diversas ocasiones el Juez instructor a lo largo de la tramitación de la causa, básicamente porque en los dictámenes periciales de la Agencia Tributaria han ido remitiéndose al Juzgado por etapas y a lo largo de distintos años, manifestando siempre los peritos la dificultad de la emisión de sus dictámenes debido a la participación de innumerables empresas y a la propia trama argumental de las sociedades interpuestas. Partiendo de tales consideraciones, destacaremos como fechas interesantes para el cómputo de la dilación el Auto de Apertura de Juicio Oral de fecha 30 de abril de 2007, siendo de destacar, que tras las calificaciones de las defensas a lo largo del año 2008, hubo de acudirse a la publicación de edictos para el emplazamiento de las empresas objeto de enjuiciamiento, ya que no habían sido localizadas, ocurriendo tal publicación el 16 de febrero de 2009.

Al folio 648, en fecha 20 de marzo de 2009, se reciben en el Juzgado de lo Penal núm. 3 las actuaciones y no es hasta el 22 de junio de 2010, folio 649, cuando se dicta el Auto de admisión de pruebas y se señala para la celebración del juicio oral el 8 de noviembre de 2010, en resumen, un año y tres meses en el primer periodo y cinco meses para el segundo, cierto es que el Tribunal comprende la complejidad de la causa, pero en definitiva una querella interpuesta en el año 2001 es definitivamente enjuiciada en el año 2012 y en consecuencia la apreciación de la atenuante posibilita que las penas a imponer se van a fijar en el mínimo legal por lo anteriormente expuesto, manteniéndose la cuantía de la cuota diaria. Así para el delito contra la Hacienda Pública previsto en el art. 305.1 b) CP fijamos la pena en dos años y seis meses de prisión, toda vez que la letra b) del párrafo 1º del artículo, obliga a imponer la pena en la mitad superior dada la especial trascendencia y gravedad de la defraudación, atendiendo al importe de lo defraudado, o a la existencia de una estructura organizativa que afecte a una pluralidad de obligados tributarios, tal y como sostuvo en su calificación el Abogado del Estado.

Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 CP imponemos la pena mínima de seis meses de prisión y multa de seis meses, manteniéndose la cuota diaria fijada en la Sentencia.

El motivo debe ser estimado y el recurso parcialmente estimado.

SEXTO.- Contra la Sentencia que le condena como autor de un delito contra la Hacienda Pública y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, Daniel , a través de su representación procesal, formula recurso de apelación alegando la infracción de precepto constitucional relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia, previsto en el art. 24.2 CE , solicitando su libre absolución, o subsidiariamente en aplicación de principio in dubio pro reo , se dicte un pronunciamiento con igual carácter absolutorio.

SÉPTIMO. - Ya se anticipó por el Tribunal que el recurso no habrá de prosperar por cuanto la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sólo se comete cuando se valora como prueba de cargo, una que no tenga tal consideración, o cuando no exista prueba de cargo ni indiciaria. En el presente caso ha existido prueba de cargo válidamente practicada en el acto del juicio oral y correctamente razonada en la Sentencia, para acreditar que el apelante, tal y como se recoge en el relato fáctico, mantenía una directa relación con la empresa WITHDRAW DISTRIBUTION, pues como allí se relacionan intervino de forma significativa en la gestión de contratación e instalación del equipo telefónico que fue utilizado para la defraudación. Por la defensa se argumenta de contrario que el testigo Diego , no recordaba al acusado como la persona que le acompañó en la instalación del equipo de telefonía. Ello no es óbice, pues dado el tiempo transcurrido cabe dentro de lo posible que el testigo no recuerde personalmente al acusado como la persona que le acompañó para la instalación de todo lo necesario para la operativa telefónica. Decimos que estas argumentaciones son entendibles en aras de defensa, pero no contradicen la realidad de que era Daniel , quien mediante el teléfono ordenaba todas las operaciones relacionadas con la mercantil reseñada, prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que inicialmente le amparaba.

Por otro lado, no cabe apreciar la aplicación del principio in dubio pro reo , pues ninguna duda albergó el Juzgador de instancia tras la inmediación de la prueba, ni tampoco el recurrente traslada a este Tribunal duda razonable que le haga merecedor de la aplicación de dicho principio, pues no debemos olvidar que el hoy apelante se ha visto involucrado en otras prácticas fraudulentas similares como representante de otra compañía, concretamente CLIKPST, por lo que su papel en la empresa era de gestor a través de las operaciones que realizaba mediante la instalación telefónica.

El recurso debe ser desestimado.

Le será de aplicación al recurrente la extensión de los efectos más beneficiosos que le han sido apreciados a la anterior apelante en cuanto a la estimación de la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas con la consiguiente rebaja de la determinación de la pena en el mínimo legal, manteniéndose la cuota diaria fijada en la Sentencia, y en tal sentido se incorporará a la parte dispositiva de la presente resolución.

OCTAVO.- Contra la Sentencia que igualmente le condena como autor de los reseñados delitos contra la Hacienda Pública y continuado de falsedad en documento mercantil, Benigno , a través de su representación procesal, formula recurso de apelación alegando la infracción del principio acusatorio y el error en la valoración de la prueba, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

NOVENO.- Siguiendo el orden expositivo de los motivos invocados, principiaremos la resolución del presente recurso negando la infracción del principio acusatorio que sostiene en su primera alegación el apelante, toda vez que como es de ver en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal obrantes a los folios 417 a 433, y del Abogado del Estado folios 436 a 442, claramente describen en sus conclusiones provisionales ambos que el acusado Benigno , colaboraba y codirigía la gestión de TESECOMP, SL y que al referirse a esta sociedad en concreto, en su escrito de acusación, el Ministerio Público menciona al acusado como uno de sus dirigentes en las operaciones de compra-venta que integran la conducta defraudatoria. En el mismo sentido el Abogado del Estado al folio 438 sostiene que aparece como gestor de hecho de la empresa TESECOMP, SL, figurando que realizaba compras externas de mercancías que en realidad eran adquisiciones intracomunitarias, a través de estas dos sociedades pantalla: WITHDRAW DISTRIBUTION, SL y TESECOMP, SL. Podemos concluir en consecuencia resolviendo los alegatos esgrimidos por el apelante, que no existe ninguna infracción del principio acusatorio ni de la tutela judicial efectiva, por cuanto como ya hemos referido, en ambos escritos de acusación y a lo largo de la valoración de la prueba, esencialmente practicada por los peritos inspectores de Hacienda, se ha descrito el papel que de hecho desempeñaba el acusado en las sociedades pantalla antes mencionadas, sin olvidar que pertenecen al entramado de sociedades todas vinculadas en operaciones circulares, tal y como describieron los reseñados peritos de Hacienda y así consta en los dictámenes emitidos por la Agencia Tributaria obrantes a los folios 171, y 243 a 367, que fueron ratificados en el acto del juicio oral por la Sra. Elena .

El motivo debe ser desestimado.

Alega seguidamente el error en la valoración de la prueba, pues a su decir el acusado, ninguna vinculación mantenía con la empresa TESECOMP, SL y que las declaraciones como co-imputado de Justo no reunían los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para inculpar al recurrente.

El motivo no puede ser acogido, pues con carácter genérico, la prueba se ha practicado bajo la inmediación con que preside el acto el Juez de instancia en el acto del juicio oral, que la estar grabado, ha sido oportunamente visionado por este Tribunal. Partiendo de la complejidad de las operaciones descritas por los inspectores de Hacienda en fraude de la Agencia Tributaria, debemos destacar la participación delictiva de Benigno en la defraudación de IVA, y aún cuando él sostiene que se encuentra imputado por las declaraciones del co-imputado Justo , partiendo de tales declaraciones alcanzamos a dilucidar que existen indicios sólidos para permitir mantener la condena más allá de las declaraciones del co-imputado hoy fallecido Justo . La Sentencia motiva ampliamente las contradicciones en las que incide el acusado, sus dudas y también las repentinas lagunas de memoria, desde luego siempre selectiva, pues solo se acuerda de lo que le favorece, sin olvidar que, efectivamente, la empresa TESECOMP, SL al igual que WITHDRAW sin estructura operativa alguna, el acusado pase a formar parte de dicha compañía, cuando como es el caso resulta que es asesor fiscal con asesoría en El Vendrell y que en esa condición presentó una factura a COSMOS por la prestación de unos servicios de considerable importancia, sin que conste realmente a que obedecía o a que tipo de servicios estaba destinada tan abultada factura, y sin embargo ninguna explicación razonable manifestó el acusado para esclarecer la procedencia de la presentación de dicha factura.

Finalmente recordar que la Sentencia examina los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para otorgar validez a las declaraciones de los co-imputados y en este sentido de forma extensa y detallada se destacan los elementos de carácter externo que el co-imputado Justo había declarado sobre la posición que desempeñaba el apelante en las empresas reseñadas y además las operaciones bancarias que realizó el acusado con entidades tales como La Caixa, Banco de Santander-Central Hispano, y otros, refiriendo siempre que la persona que realizaba las tareas de dirección y gestión de TESECOMP, SL era Benigno .

Podemos concluir en definitiva que pese a los elementos argumentales esgrimidos por la defensa, siempre loables en aras de intentar alcanzar el mayor beneficio para su patrocinado, sin embargo, no aportan ningún dato esclarecedor para hacer modificar el fallo condenatorio recaído, que debe ser confirmado con el beneficio de la apreciación de las dilaciones indebidas que ya ha resuelto este Tribunal en el recurso formulado por la acusada Brigida , y que favorecen la imposición de las penas en el mínimo legal, excepto la cuota diaria que se mantiene, pese a que dicha circunstancia modificativa no ha sido invocada expresamente por la defensa.

El recurso debe ser desestimado.

DECIMO.- El recurso de apelación formulado por la representación procesal del también condenado en la instancia Alexis , quien al igual que hiciera para el anterior recurrente por estar dirigidos bajo la misma dirección letrada, invoca motivos semejantes, lo que permite al Tribunal que la respuesta para dicho recurrente esté directamente vinculada con lo resuelto en el fundamento precedente.

En cuanto a la infracción del principio acusatorio, nuevamente habremos de resaltar que, tanto el escrito de acusación del Ministerio Fiscal como de la Abogacía del Estado, determina la posición de administrador de hecho en la empresa TESECOMP, SL, vinculada con la empresa COSMOS e íntimamente relacionada con la persona de su hermano Benigno , ninguna vulneración apreciamos pues en ambos escritos de acusación le imputan unos hechos muy concretos dentro de la trama defraudatoria que se estaba investigando por la Agencia Tributaria.

El motivo debe ser desestimado.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, partiendo de la base del diseño de la práctica defraudatoria que se desarrollaba mediante la confección de una serie de documentos que intentaban otorgar una apariencia real a una actividad empresarial claramente ficticia, tales como exportaciones que no se realizan, simulación de transferencia bancaria sin cambio real de titularidad, simulación de compras a través de sociedades interpuestas, así como de otras operaciones circulares e intracomunitarias muy bien explicitadas por los inspectores de Hacienda que actuaron como peritos en el acto del juicio oral, en la que se encontraban implicados los acusados que han resultado condenados.

El acusado ha intentado desviar la atención del juzgador manifestando que su posición en la empresa TESECOMP, SL era exclusivamente de recepcionista y durante muy poco tiempo, sin embargo el juzgador de instancia, siempre atento a las manifestaciones vertidas, nos transcribe en su sentencia que TESECOMP, SL era una sociedad instrumental sin estructura real y por tanto, si no era operativa, difícilmente puede recepcionar mercancía o cualquier otro objeto, por lo que se entiende que se trataba de una simple sociedad pantalla que se dedicaba a confeccionar la documentación para dar apariencia de realidad a una actividad empresarial que no existía. Tal es así, que ni siquiera el acusado ha sabido explicar, y así lo hemos podido comprobar, qué hacía realmente en la sociedad, ni cual era su trabajo real, por lo que se mire por donde se mire, no queda comprobado que existiera la figura de recepcionista en esa empresa.

Finalmente procede recordar que TESECOMP, SL, presentaba salidas de divisas en las que aparecía en la documentación contable el nombre de " Alexis " y por tanto, pese a lo negado, la realidad acreditada es que ese " Alexis " que aparece en la documentación bancaria, no es otro que el acusado.

El recurso debe ser desestimado.

Al igual que se ha resuelto para los otros apelantes, se le apreciará como extensión más beneficiosa para el reo, las dilaciones indebidas como circunstancia atenuante para la determinación de las penas en su mínimo legal, excepto en la cuota diaria, que se mantendrá.

VISTOS los artículos de aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por Alexis , Benigno , Daniel y Brigida , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona en los autos del Procedimiento Abreviado nº 190/2009 de los que el presente rollo dimana, la debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE en lo siguiente:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alexis , Benigno , Daniel y Brigida , como cooperadores necesarios de un delito contra la Hacienda Pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas prevista en el vigente art. 21.6 del CP a la pena, para cada uno de ellos, de dos años y seis meses de prisión ... manteniéndose el resto del pronunciamiento condenatorio".

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alexis , Benigno , Daniel y Brigida como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas prevista en el vigente art. 21.6 del CP a la pena para cada uno de ellos de seis meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de cargos de administración en establecimientos mercantiles durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses a razón de 60,- euros diarios , con responsabilidad personal en caso de impago y abono en costas."

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado y la adhesión del Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona en fecha 15 de noviembre de 2010 , la debemos REVOCAR Y LA REVOCAMOS PARCIALMENTE en el único extremo siguiente:

" Alexis , Benigno , Daniel y Brigida deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en la cantidad de 801.709.791,- euros, cantidades que en su caso se incrementarán con los intereses legales... manteniéndose el resto del pronunciamiento".

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.