Sentencia Penal Nº 676/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 108/2013 de 06 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

Rollo Apelación: 108-2013 (R), dimanante de :

P.A.:nº 405-2010

J. Penal: BCN 19

Sentencia: 13/02/13

Apelante: Hermenegildo y Mario

Ilmos Sres:

Dª Elena Guindulaín Oliveras.

D.Jose Mª Assalit Vives.

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

Dictan la siguiente

SENTENCIA

En Barcelona a 6 de Septiembre de 2013.

VISTA, en grado de apelación, por los citados Ilmos. Sres. Magistrados de esta Sección , la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal asimismo indicado, seguida por delito de ROBO CON FUERZA en grado de tentativa contra Hermenegildo y Mario , la cual pende ante esta Sala en virtud de recursos de apelación interpuestos por la s respectivas representaciones de los nominados en el encabezamiento frente a la Sentencia dictada el día indicado por el Ilmo. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa CONDENA a Hermenegildo y Mario como autores penalmente responsables de un delito de robo con fuerza en tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Hermenegildo y con la agravante de reincidencia en el acusado Mario , a la pena de prisión de 7 meses y 1 día para el primero y a la pena de prisión de 11 meses para el segundo

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación legal del acusado, recurso de apelación fundamentado en las alegaciones que constan en su respectivo escrito, habiendo sido impugnado por el M. Fiscal, y admitido en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras la correspondiente deliberación y votación.

UNICO.- NO SE ACEPTA el total relato de hechos probados de la sentencia recurrida que se modifica de la siguiente forma:

SE SUPRIME.- En el primer párrafo, desde:'..quebrataron..' hasta: ' su interior..' , , lo que se sustituye por: ' accedieron al interior de la furgoneta Peugeot Partner, propiedad de ' Lampistería Roca' que se hallaba estacionada en la C/ Fernando Pessoa nº 29 de Barcelona desde las 20:00 horas del día 20.07.08, SIN QUE RESULTE ACREDITADO que para ello fracturaran su cristal posterior derecho'

Fundamentos

PRIMERO.-Los apelantes alegan error en la apreciación de la prueba en relación a la comisión del hecho puesto que niegan haber sustraído los cables que portaban en la mochila alegando que se los encontraron en una papelera.

En primer lugar, el Juez ' a quo' yerra al expresar que el hecho se acredita por ' llamada de un vecino que vio el hecho?. ¿ Quién es ese vecino? Ninguno. Porque los agentes policiales hablan de que recibieron una llamada de persona sin identificar. Pues bien, tal y como ha reiterado el Tribunal Supremo en repetidas ocasiones los mal llamados ' testigos anónimos' no son testigos. Debieron de ser identificados en el atestado y llamados a declarar a juicio . Si no se hace se vulneran todos los derechos fundamentales del proceso penal: el principio de contradicción y, por ende, el Derecho de defensa del acusado. Así pues, esas llamadas no son prueba de cargo, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta por ningún Juzgador .

Lo único probado, tras la prueba practicada en juicio oral , a través de la testifical de los agentes actuantes es: los dos acusados son sorprendidos portando rollos de cable en el interior de sus mochilas. Esos rollos de cable eran idénticos a los que se hallaban dentro de un vehículo fracturado estacionado en las inmediaciones.

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Al efecto es de significar que el T.C y T.S en doctrina reiterada y constante viene manteniendo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial se forme sobre la base de una prueba indiciaria o presuntiva, ya que no siendo siempre posible disponer de las pruebas directas, prescindir en el juicio penal del valor de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunibilidad de muchos delitos, lo que provocaría una grave indefensión social. Y si bien esta prueba indiciaria, debe reunir, no obstante una serie de caracteres o garantías para que se le reconozca eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia, esto es: a) no debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios, aunque no pueda precisarse de antemano y en abstracto su número; b) los hechos indiciarios ha de estar absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal; c) es preciso que entre ellos y en consecuencia - la convicción judicial sobre la culpabilidad- exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de la convicción. En este sentido la s. T.S 17-2-95 señala que la convicción lógica que exige la prueba de indicios solo existe cuando no hay otra posibilidad alternativa que pudiera reputarse razonable y compatible con los hechos que se declaran probados. Puede ser también fuente de prueba presuntiva los que se denominan por la doctrina científica 'contraindicios', toda vez que si el acusado no ha de soportar, en modo alguno, la carga de probar su inocencia, si puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, y a que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad.; d) finalmente, debe expresarse en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia, pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida en el art. 120 C.E EDL 1978/3879 cabe el control representado por el recurso de apelación, de determinar si la inferencia en la instancia ha sido de manera patente, irracional, ilógica o arbitraria, pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del juzgador de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los arts. 117.3 C.E y 741 L.E.Cr EDL Es decir, como dicen las sentencias T.C 1-10-87 y 22-5-89 , es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro tribunal que intervenga con posterioridad puede comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

Aplicada la doctrina anterior al caso que nos ocupa, resulta que, en relación, al hecho de la sustracción , por la identidad del tipo de cable y por la proximidad espacial , puede concluirse que ambos acusados- que iban juntos- los sustrajeron del interior de la furgoneta de referencia, mas lo que no ha quedado acreditado es que ellos fracturaran ventanilla alguna para acceder al interior de la furgoneta , como examinamos a continuación.

SEGUNDO.- En segundo lugar, alegan Error en cuanto a que quebrantaran ventana alguna del vehículo; niegan en todo momento el empleo de la fuerza para penetrar en el interior del vehículo. Consiguientemente, están alegando infracción de ley por indebida aplicación del tipo penal de robo con fuerza.

Aplicada la doctrina anterior , en relación con el forzamiento del vehículo de referencia, contrariamente a lo sostenido por el Juez ' a quo', no hay PRUEBA INDICIARIA de la autoría de los hechos enjuiciados.

De la valoración de los indicios expuesta en el fundamento jurídico anterior no cabe extraerse una sentencia condenatoria por delito de robo con fuerza . Por tanto, se condenó- por tal tipo penal- a quien ahora recurre, sin suficiente prueba de cargo, vulnerándose de este modo el principio de presunción de inocencia que les ampara,lo que ha traído consigo que este Tribunal haya debido dar una nueva redacción a los hechos que se consideran probados en relación a este vehículo.

La PRUEBA INDICIARIA se basa en el Silogismo de Arístoteles, el cual , de dos premisas incontestables llegaba a una conclusión indiscutible. El Juicio de inferencia también resulta de indicios ( premisas) que han de estar ( como dice el TS) absolutamente probados, han de ser múltiples y relacionados de tal manera con el hecho punible que se llegue a una conclusión lógica, de manera que cualquier otra conclusión resultaría absurda. Si hay otra alternativa igual de lógica, se debe de absolver.

Pues bien, en el caso presente la condena del Juez ' a quo' no se basa en prueba alguna ( reiterando lo expresado sobre el mal llamado ' testigo anónimo')

Ahora bien, obvia el Juez ' a quo' dos premisas, absolutamente probadas y de importancia trascendental para la calificación del hecho:

1.- El propietario del vehículo, en su denuncia, puso dos datos objetivos: La furgoneta se estacionó y cerró el día 20.07.10, a las 20:00 horas y el hecho se produjo el día 21.07.10, a las 7:45 horas

2.- Nadie vio a los acusados fracturar vidrio alguno del vehículo ni tampoco portaba útiles para tal fin.

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Pues bien, de esas dos premisas incontestables, se llega a la conclusión de que los acusados entraron en el vehículo a fin de sustraer los objetos de valor que hallase , más no que para entrar hiciera uso de la fuerza típica prevista en el art. 238 CP , pues bien pudo ser que, tras 12 horas estacionado el vehículo en la vía pública, la ventana ya estuviera fracturada por terceros.

Es por ello que, en virtud del Pr ' In Dubio Pro reo', el hecho ha de ser calificado de delito de hurto en grado de tentativa y no de robo con fuerza, considerando este Tribunal que resulta adecuado a la culpabilidad desarrollada por ambos acusados, de conformidad con lo dispuesto en los arts 234 y 62 del C.P ., imponer , a cada uno, una pena de prisión de tres meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

TERCERO.- Respecto de la alegación del acusado Mario , no resulta apreciable la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8º del C.P . porque, además el T.S. tiene reiteradamente declarado que los delitos de robo y hurto no son de la misma naturaleza a efectos de esta agravante.

CUARTO.-En consecuencia, ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y REVOCAMOS la Sentencia recurrida y ABSOLVEMOS a ambos del delito de robo con fuerza en grado de tentativa y de la responsabilidad civil derivada y los CONDENAMOS como autores de un delito de hurto en grado de tentativa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada. ( art. 240L.E.Criminal )

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSlos Recursos de Apelación interpuestos por la representaciones legales de Hermenegildo y Mario frente a la Sentencia de fecha 13/02/13 dictada por la Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal señalado en el procedimiento indicado de dicho Juzgado, y, en consecuencia, REVOCAMOSesa Resolución , y ABSOLVEMOS a ambos acusados del delito de robo con fuerza en grado de tentativa y de la responsabilidad civil derivada y CONDENAMOS a ambos acusados como autores de un delito de hurto en grado de tentativa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno, de prisión de tres meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas causadas. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido dada, leida y publicada por la Ilma. Magistrado Ponente . Doy fe.