Sentencia Penal Nº 676/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 3/2013 de 19 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 3/2013

Diligencias Previas 121/2012 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú

S E N T E N C I A

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª. Mª Dolores Balibrea Pérez

D. Jesús Ibarra Iragüen

En Barcelona, a 19 de julio de 2013.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 3/2013, dimanante de las Diligencias Previas nº 121/12 del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Vilanova i la Geltrú por los delitos de abusos sexuales a menores de trece años, corrupción de menores de trece años y pornografía infantil, atribuídos todos ellos a Silvio con D.N.I. NUM000 , nacido en Vilanova i la Geltrú (Barcelona) el día NUM001 -1985, hijo de Andrés y de Marina y domiciliado en la CALLE000 nº NUM002 de Vilanova i la Geltrú, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Cuyás Henche y defendido por la Letrada Dª. Dolores Parejo Aranda. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 15 de julio de 2013, con asistencia de todas las partes.

SEGUNDO.-En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de:

a) Un delito de corrupción de menores de trece años previsto y penado en el art. 183 bis CP .

b) Un delito de abuso sexual a menores de trece años del art. 183.1 CP .

c) Un delito de utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico del art. 189.1.a) CP .

d) Un delito de posesión de pornografía infantil previsto y penado en el art. 189.2 CP .

Consideró al acusado autor de todos ellos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó las siguientes penas:

- Por el delito del apartado a) la pena de 3 años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse al menor Anselmo a distancia inferior a 500 metros de cualquier lugar en que se hallare y de comunicarse por cualquier medio directo o indirecto por un tiempo superior en 5 años al de duración de la pena privación de libertad que en su caso se imponga en sentencia.

- Por el delito del apartado b) la pena de 5 años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse al menor Anselmo a distancia inferior a 500 metros de cualquier lugar en que se hallare y de comunicarse por cualquier medio directo o indirecto por un tiempo superior en 5 años al de duración de la pena privación de libertad que en su caso se imponga en sentencia.

- Por el delito del apartado c) la pena de 3 años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse al menor Epifanio a distancia inferior a 500 metros de cualquier lugar en que se hallare y de comunicarse por cualquier medio directo o indirecto por un tiempo superior en 5 años al de duración de la pena privación de libertad que en su caso se imponga en sentencia.

- Por el delito del apartado d) la pena de 1 año de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Al amparo del art. 192 CP solicitó que se impusiera al acusado la pena de libertad vigilada con duración de 10 años a ejecutar tras el cumplimiento de las penas privativas de libertad.

En materia de responsabilidad civil interesó que el acusado indemnice al menor Anselmo en la cuantía de 2500 euros, y al menor Epifanio en la de 1000 euros por los daños morales causados.

Por último, solicitó la imposición de las costas al acusado.

TERCERO.-Por la defensa del acusado en igual trámite se modificaron parcialmente las provisionales, manteniendo como pretensión principal la libre absolución de su defendido por no reconocer la realidad de los hechos. Subsidiariamente, se solicitó que se apreciaran las eximentes completas de los arts. 20.1 y 20.3 CP , que en su caso, y también subsidiariamente deberían apreciarse como eximentes incompletas, o al menos como atenuantes. Asimismo entendió que concurre error invencible sobre la ilicitud del hecho prevista en el art. 14.3 CP , así como en su caso la atenuante analógicas del art. 21.7 por su colaboración con la administración de justicia y la de confesión del art. 21.4 CP , en todos los casos como muy cualificadas.

CUARTO.-En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.-Se declara probado que el acusado Silvio , español, mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, en situación de prisión provisional a resultas de la presente causa desde el 27 de octubre de 2011 (privado de libertad desde el 25 de octubre) y en la que permanece hasta hoy, a partir de abril de 2011, inició contacto mediante identidad ficticia en las que se hacía pasar por una chica de 17 años de nombre ' Mosca ' que trabajaba como modelo en una agencia, en unos casos a través de la red social 'Facebook' y en otros del programa de mensajería 'Messenger', con los menores Anselmo , nacido el NUM003 de 1999, y Epifanio , nacido el NUM004 de 1997. El acusado, conocedor de la edad de los mismos, se dirigía a ellos con manifestaciones explícitas de contenido claramente sexual y proponiendo encuentros de tal índole, solicitándoles además el envío de fotografías en las que aparecieran en ropa interior o desnudos.

Más tarde introdujo en las conversaciones la existencia de un varón, pretendidamente amigo de ' Mosca ', que practicaba sexo oral con los amigos de ésta.

SEGUNDO.-Habiendo averiguado a través de tales comunicaciones, y ocultando su verdadera identidad tras la ficticia de la tal ' Mosca ', la dirección de Anselmo , y conocedor por los mismos medios que el día 22 de octubre de 2011 lo encontraría solo en su domicilio, a sabiendas de que se trataba de un menor de 13 años, en tal fecha se personó en el mismo sito en la AVENIDA000 de Vilanova i la Geltrú. Una vez allí se identificó como el amigo de Mosca , el menor le franqueó el paso, y ya en el salón de la casa, intentó besarlo en la boca y le pidió que le dejara practicarle una masturbación a lo que el menor se negó, sometiéndolo no obstante a diversos tocamientos en el pene con ánimo libinidoso, sin que haya resultado probado que llegara a practicarle una felación. Cuando el menor le pidió que se marchara, el acusado insistió en quedarse repitiendo sus deseos de masturbarlo, pero ante la actitud firme del menor, finalmente se marchó del lugar.

TERCERO.-El día 16 de octubre de 2011, tras haberse citado como 'el amigo de Mosca ' a través de 'Messenger' con el menor Epifanio en una playa de la localidad de Vilanova i la Geltrú, a la que acudió conduciendo el vehículo de su madre, en el interior del mismo le practicó a Epifanio una felación, con el consentimiento de éste, y a continuación, y también con su consentimiento, le realizó fotos de la cara, del cuerpo y del pene, sin que dichas fotografías obren en las actuaciones.

CUARTO.-En el ordenador portátil del acusado han sido halladas un total de 1322 fotografías y 37 videos en las que aparecen menores de edad de ambos sexos, si bien en la mayoría de los casos se trata de varones, en situaciones de explícito contenido sexual. En algunos de tales soportes se observa a los citados menores siendo penetrados anal y vaginalmente, así como practicando sexo oral o masturbándose. No ha resultado probado, sin embargo, que tales archivos estuvieran en disposición de ser compartidos con otros usuarios de las distintas redes sociales ni fueran difundidos en forma alguna, habiendo sido poseídos por el acusado para su propio uso y satisfacción sexual.

QUINTO.-Al momento de producirse los hechos, el acusado presentaba ligeros trastornos en su personalidad con caracteres de inmadurez, dependencia y actitudes egocéntricas en su personalidad, así como déficits en las habilidades sociales con problemas de ansiedad, rasgos hipocondriacos y comportamientos patológicos de sumisión, que en su conjunto afectaban levemente sus facultades comprensivas y volitivas sin llegar a anularlas.

Fundamentos

PREVIO.-En el trámite de cuestiones previas previsto en el art. 786.2 LECrim se planteó por el Ministerio Fiscal la suspensión del juicio a fin de que el menor Anselmo compareciera personalmente para ser sometido a exploración. Asimismo se instó que el juicio se desarrollara a puerta cerrada. Ambas pretensiones fueron denegadas en el sentido que consta en acta, pues se entendió que la presencia del menor no resultaba imprescindible al existir prueba preconstituida de la exploración llevada a cabo con todas las garantías procesales, evitándose así una doble victimización claramente innecesaria, atendiendo además a la propuesta llevada a cabo en tal sentido por el equipo de psicólogos del E.A.T. penal que intervinieron en la misma. Por otra parte, y atendido que ninguno de los menores iba a tener presencia física en la sala de vistas, se entendió que el principio de publicidad del juicio debía prevalecer sobre los inexistentes prejuicios que pudieran ocasionarse a los menores, al haberse adoptado ya cuantas medidas de prevención de los mismos se consideraron necesarias.

PRIMERO.-Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de corrupción de menores de trece años a través de tecnología de la información y la comunicación previsto y penado en el art. 183 bis del vigente CP respecto de la persona de Anselmo .

Concurren en el mismo todos los elementos de tal delito como son el contacto con el menor, que en aquel momento contaba con once años de edad, la propuesta de concertar un encuentro con fines sexuales y la existencia de actos materiales encaminados al acercamiento, puesto que el acusado llegó a realizar una visita al domicilio de aquél tras averiguar su dirección y asegurarse de que iba a estar solo en la casa. Todo ello sin perjuicio de los delitos que hubieran podido cometerse en el transcurso de tal encuentro, a los que nos referiremos más adelante. Elementos todos ellos que deben analizarse individualmente a la luz de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio.

El acusado ha venido a reconocer en el acto del juicio en cierto modo la realidad de tales hechos, que además se han visto corroborados por la exploración del menor llevada a cabo como prueba preconstituida con todas las garantías previstas en el art. 448 LECrim y reproducida en el plenario, declaraciones de la víctima quien ha aportado un relato que, en lo fundamental, y salvo en lo que se refiere al hecho no probado de la felación (al que luego nos referiremos con más detalle) resulta coincidente en todo momento con sus anteriores manifestaciones a lo largo del proceso, y que por sí mismas constituyen prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, tal y como ha entendido la jurisprudencia del TS, entre otras muchas y por citar algunas de las más recientes, en sentencias de 21 de noviembre de 2002 y 28 de noviembre de 2007 ). También han de considerarse como corroboración del hecho la recuperación del contenido de algunas de las conversaciones llevadas a cabo a través de 'Facebook' y 'Messenger'. Lo único que ha negado es que conociera la edad del menor, manifestando que pensaba que tenía catorce o quince años. Tal circunstancia, que ha sido invocada por la defensa para mantener que concurre el error invencible de prohibición al que se refiere el art. 14.3 CP , y que por afectar a otro de los delitos por los que se acusa, analizaremos de forma conjunta antes de valorar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal invocadas por la defensa.

La acusación pretende que tal acercamiento se obtuvo, cuando menos, con existencia de engaño, por lo que la pena debería imponerse en su mitad superior tal y como prevé el último párrafo del precepto mencionado. Justifica tal agravación en el hecho de que el acusado utilizó la identidad falsa de una chica joven para atraer la atención y el interés del menor en tener un encuentro, utilizando además la fotografía de una adolescente obtenida en internet para reforzar tal apariencia como tal. El acusado defiende que cuando se presentó en el domicilio del menor éste ya conocía su verdadera identidad (el pretendido 'amigo de Mosca '), pero tal hecho ha sido negado por el mismo, y el simple hecho de que, una vez comprobado que se trataba de un varón, accediera a franquearle el paso no desvirtúa el hecho de que se hubiera utilizado el engaño para llevar a cabo el acercamiento, por lo que la agravación pretendida concurre en la conducta con las consecuencias penológicas que luego se dirán.

SEGUNDO.-Los hechos anteriormente relatados son también constitutivos de un delito de abusos sexuales a menores de trece años previsto y penado en el art. 183.1 del vigente CP respecto de la persona de Anselmo .

El art. 183 bis por el que ha sido calificada la conducta a la que se refiere el razonamiento anterior establece que tal delito se castigará sin perjuicio de las penas correspondientes a los que puedan cometerse de llegar a tener éxito las proposiciones a las que se refiere. El acusado pretende que fue el menor quien le dio dos besos, quien intentó meterle mano en el 'paquete' y quien le pidió que le hiciera una felación con la amenaza de que si no accedía le denunciaría. Sin embargo, al margen de lo increíble que resulta que un niño que ese mismo día cumplía los doce años fuera capaz de tal conducta, las manifestaciones de éste en su exploración han desmentido la versión del acusado, debiendo dar aquí por reproducida la valoración que el tribunal hace de las mismas en el razonamiento anterior. Fue éste quien utilizó cuantos medios tuvo a su alcance, incluyendo el inicial engaño como ya se ha dicho, para conseguir un encuentro con fines claramente sexuales, llevando siempre la iniciativa, y los tocamientos descritos suponen por sí mismos la existencia del abuso sexual previsto, resultando irrelevante el posible consentimiento del menor precisamente por la edad del mismo. La única contradicción en las manifestaciones del mismo se concentran en el hecho de si existió o no una felación por parte del acusado al menor. La acusación ha traído como prueba de cargo de tal hecho la existencia de declaraciones anteriores del propio menor y de su madre, así como la testifical de referencia de los técnicos del E.A.T. penal, quienes han manifestado que les reconoció el hecho en una entrevista posterior encaminada a valorar su credibilidad. Sin embargo, la testifical de la madre no ha corroborado tal hecho y del contenido de la prueba preconstituida de la exploración, y a pesar de las insistentes preguntas directas de los propios expertos y del propio juez de instrucción a través de éstos, no puede considerarse probado tal hecho, pues el menor de forma insistente lo ha negado sin que la plausible explicación de que lo haga por la razón de sentirse avergonzado o herido en lo que los psicólogos han definido como su 'sentimiento varonil', justifique tenerlo por acreditado fuera de toda duda razonable.

En cualquier caso, y a pesar de defender la existencia de lo que pudiera haberse calificado como un supuesto de lo que el TS ha denominado como 'violación invertida', lo cierto es que el Ministerio Fiscal no ha calificado la conducta como constitutiva del art. 183.3 CP , por lo que a efectos de calificación jurídica el hecho carecería de relevancia, si bien la falta de prueba de cargo del mismo como suficiente sí tendrá necesariamente consecuencias en la determinación concreta de la pena cuando se valore la gravedad de los actos concretos atentatorios contra la indemnidad sexual de la víctima.

TERCERO.-Los hechos anteriormente relatados en el párrafo cuarto son constitutivos de un delito de posesión de pornografía infantil previsto y penado en el art. 189.2 del CP .

La evidencia de tal posesión se acredita de forma directa por la presencia de los propios archivos incorporados a las actuaciones como documental al folio 327, por el reconocimiento del acusado y por el informe policial obrante a los folios 324 y ss que dan cuenta tanto del volcado informático autorizado por el juzgado de instrucción como de la localización y contenido de los mismos. En cuanto a este último, el tribunal ha tenido oportunidad de examinar tales archivos y no se ofrece duda alguna ni respecto el contenido pornográfico de los mismos, entendiendo como tal las imágenes que reproducen explícitamente prácticas sexuales que podrían definirse como obscenas precisamente por intervenir en ellas menores de edad, circunstancia que tampoco ofrece dudas, sin que haya resultado probada fuera de toda duda razonable la presencia de menores de trece años, lo que constituiría una modalidad agravada para el caso de que se hubiera acreditado su difusión.

En cuanto al uso dado por el acusado de tal material pornográfico, el propio Ministerio Fiscal acusa por el art. 189.2 CP por entender que el mismo no se encontraba en disposición de ser compartido por otros usuarios de las redes sociales. Antes bien, tanto del contenido del informe policial mencionado como de la pericial propuesta por la defensa sobre el lugar en que se encontraban tales archivos, hay que concluir que tal difusión nunca pudo tener lugar al no constar que los archivos permanecieran en las carpetas de intercambio de sistemas p2p u otros similares, sino que se mantuvieron bien en las carpetas de usuario del disco duro del ordenador, bien como archivos temporales de internet no compartidos, bien en la papelera de reciclaje. Por todo ello se concluye que, además de haber intentado borrar la mayoría de ellos con anterioridad al inicio de la investigación, la posesión de los mismos estaba destinada a su uso personal con la finalidad de satisfacer sus propios deseos sexuales.

CUARTO.-De los tres delitos antes definidos responde en concepto de autor el acusado Silvio , conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes de los distintos tipos mencionados.

QUINTO.-La acusación pública ha mantenido también la acusación por un delito del art. 189.1 a) en relación al tercero de los hechos declarados como probados, interpretando que las fotografías obtenidas por el acusado suponen la utilización de un menor de edad para elaborar material pornográfico. Sin embargo, y al margen de no disponer de tales fotografías por no constar en las actuaciones, la descripción de su contenido expuesta por el propio menor afectado descartan que pudieran calificarse como pornográficas, pues no puede otorgarse tal naturaleza a cualquier imagen que reproduzca partes del cuerpo, incluidos los órganos sexuales cuando no viene acompañada de elementos que incorporen un contenido sexual explícito o de obscenidad en los términos antes definidos. Por todo ello procede la absolución del acusado por tal delito.

Probablemente la felación consentida por parte de una persona que en aquel momento contaba con la edad de catorce años, atendidas las circunstancias que llevaron a tal práctica, pudieran incardinarse en el delito a que se refiere el art.189.4 CP , pero ni se ha practicado prueba respecto del posible perjuicio en la evolución o desarrollo de la personalidad de Epifanio ni, lo que es más importante, se ha ejercitado acusación en tal sentido.

SEXTO.-Una de las tesis principales de la defensa, introducida en el trámite de conclusiones definitivas, pretende la existencia de error invencible en las dos modalidades previstas en el art. 14 CP respecto del hecho de que Anselmo fuera menor de trece años y del desconocimiento de que la práctica de las conductas descritas con menores de esa edad resultara punible.

Desde luego hay que rechazar de plano la existencia de un error de prohibición tanto en su modalidad de invencible como de vencible. Independientemente de la formación del acusado, quien por otra parte ha reconocido haber cursado estudios hasta 3º de la E.S.O., que las prácticas sexuales con menores de trece años resultan punibles en nuestro país es un hecho notorio y conocido por todos al que los medios de comunicación dedican continuamente grandes espacios, sin que además la ignorancia de la ley exima de su cumplimiento tal y como estable uno de los principios generales recogido ya en los textos clásicos como el Digesto o Las Partidas y proclamado en el art. 6.1 de nuestro CC . La conducta del acusado ocultando sus actividades o su propia declaración en el sentido de que accedió a las pretensiones del menor por temor a que lo denunciara, lleva a deducir que era plenamente consciente de que no era lícito.

En cuanto al error de tipo, resulta difícil de creer que el acusado no conociera la edad de la víctima después de haber mantenido un número importante de comunicaciones. Basta además examinar las fotografías de perfil del menor, así como la obrante al folio389 de las actuaciones para acreditar que el mismo representaba de forma clara e inequívoca la edad que en ese momento tenía: el día de los hechos cumplía los 12 años, por lo que la pretensión ha de resultar igualmente desatendida, a pesar de las manifestaciones llevadas a cabo por el acusado en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa.

SÉPTIMO.-La defensa ha planteado de forma subsidiaria una auténtica batería de pretendidas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que merecen ser examinadas por separado.

En primer lugar se invocan las eximente previstas en los arts. 20.1 y 3 CP , pretendiendo que el acusado padece una anomalía o alteración psíquica que le impedía comprender la ilicitud del hecho o, en su caso, actuar conforme a tal comprensión, o en su caso sufre alteraciones de la percepción que alteran gravemente la conciencia de la realidad. Al respecto existe un informe pericial emitido por el E.A.T. penal obrante a los folios 298 y ss. de las actuaciones ordenado por el juez de instrucción y el aportado por el perito de la defensa D. Fermín , médico psiquiatra, obrante a los folios 405 a 418 y ratificado en el acto del juicio. Ambos informes, que no discrepan en lo fundamental, si llegan sin embargo a conclusiones con cierto grado de contradicción. Así, mientras en el primero se dice que el acusado presenta caracteres de inmadurez, dependencia y actitudes egocéntricas en su personalidad, así como déficits en las habilidades sociales con problemas de ansiedad y rasgos hipocondriacos que le han llevado a un aislamiento progresivo hasta el punto de priorizar las relaciones virtuales mediante las redes sociales sobre las personales, acaba concluyendo que presenta un nivel de inteligencia medio/alto respecto de la media de la población y que mantiene preservadas sus capacidades volitivas y cognitivas. Por su parte el perito de la defensa , compartiendo algunos de los diagnósticos, añade episodios de agorafobia (en los que ha insistido el propio acusado en su declaración en el acto del juicio) y aprecia un trastorno de la personalidad cluster B con rasgos predominantes de tipo evitativo, dependientes y obsesivos, comportamientos patológicos de sumisión y homosexualidad egosintónica, llegando a la conclusión de que en su conjunto tales trastornos afectan a sus capacidades adaptativas y que las volitivas se encuentran significativamente limitadas, fundamentalmente por sus rasgos de inmadurez emocional. Del mismo modo considera mermadas sus capacidades intelectuales en el ámbito de la llamada inteligencia emocional.

Desde luego hay que descartar la concurrencia de las eximentes invocadas, pues ni siquiera del más favorable de los informes para tal pretensión se derivan conclusiones que permitan justificarlas. Y otro tanto cabe decir respecto a que puedan calificarse como eximentes incompletas en el sentido a que se refiere el art. 21.1 CP .

Y otro tanto cabe decir en cuanto a la atenuante prevista en el apartado tercero del art. 21 CP . Fuera de la excitación propia del ánimo lúbrico que le llevó a cometer los hechos (y que obviamente no puede en modo alguno atenuar la conducta por formar parte del elemento subjetivo del tipo) ninguna alteración de carácter grave en el ánimo se percibe. No debe olvidarse al respecto que la carga de la prueba respecto de los elementos negativos, obstativos o atenuatorios del tipo corresponde a quien los invoca. Difícilmente puede asumirse la existencia de un trastorno grave de agorafobia cuando el comportamiento del acusado concertando encuentros, algunos de ellos al aire libre, desmiente tal pretensión. Tampoco puede acogerse la explicación dada por el propio acusado de que realmente se sentía como ' Mosca ' cuando interactuaba con los menores, pues ninguna de las periciales se refiere a un trastorno de identidad de tal calado.

Sin embargo, del conjunto de los síntomas descritos en ambos informes sí puede deducirse la existencia de cierto trastorno psicológico que afecta tanto a su inteligencia emocional como a las habilidades sociales para relacionarse normalmente con personas de su edad. En palabras del Dr. Fermín , su comportamiento en las relaciones sociales es el de un niño, sintiéndose más cómodo en las que mantiene con menores. Es por ello que procede estimar la concurrencia de una atenuante simple analógica del art. 21.7ª CP por entender que sus capacidades cognitivas y volitivas aparecían alteradas, si bien no de forma grave, en relación con las conductas descritas. Conclusión a la que no puede resultar ajeno el hecho de que durante el tiempo que dura su situación de prisión provisional, haya permanecido en el departamento de psiquiatría de la enfermería del centro penitenciario.

No puede acogerse la atenuante de confesión del art. 21.4 por cuanto el reconocimiento de algunos hechos, significativamente los que hacen referencia a conductas que no han sido objeto de acusación, se produjeron cuando ya había tenido conocimiento del inicio de la investigación judicial.

Y otro tanto cabe decir respecto de la analógica relacionada con la de colaboración con la administración de justicia, también invocada. Una cosa es no poner obstáculos a la investigación y otra muy distinta aportar de forma voluntaria datos que favorezcan la misma, circunstancia que no se aprecia en el presente caso por razones idénticas a las anteriormente señaladas.

OCTAVO.-Con relación a la extensión individualizada de las penas, y por lo que respecta al delito del art. 183 bis CP , tomando en consideración que se ha apreciado la conducta agravada de engaño, la pena prevista en abstracto se situaría entre los dos y tres años de prisión o multa de 18 a 24 meses. Atendidas las circunstancias del hecho, las maniobras concretas desarrolladas para conseguir su propósito y el hecho de que el encuentro llegara finalmente a producirse, resulta adecuado optar por la de prisión, si bien en su expresión mínima por concurrir una circunstancia atenuante, fijando la pena principal en la de DOS AÑOS DE PRISIÓN. En virtud de lo previsto en el art. 57 en relación con el 48 del CP , y en aras de ofrecer a la víctima del delito la necesaria protección, procede imponer también al acusado la prohibición de aproximarse al menor Anselmo a distancia inferior a 500 metros de cualquier lugar en que se hallare y de comunicarse por cualquier medio directo o indirecto por un tiempo superior en 3 años al de duración de la pena privación de libertad impuesta, pues la naturaleza de pena menos grave de la de prisión impuesta impide que en su conjunto tales prohibiciones superen los 5 años. Procede asimismo imponer la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, de carácter obligatorio en el art. 56 CP , interesada explícitamente por el Ministerio Público, y en estricta aplicación de la interpretación que de tal precepto hace la jurisprudencia del TS (por todas, la sentencia de 13-03-2001 .

En cuanto al delito del art. 183.1 CP , y centrados en la mitad inferior por imperativo de lo previsto en el art. 66.1.1ª por la concurrencia de una atenuante, procede imponer la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, algo por encima de la mínima, tomando en consideración que el acusado buscó y se aprovechó de la circunstancia de que el menor se encontraba solo en su domicilio y llegó a acceder al mismo. Tal circunstancia no aparece regulada como agravante específica pero sí ha de tener influencia en la individualización de la pena concreta a imponer. De la misma forma que en el delito anterior, procede imponer la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercamiento y comunicación respecto del menor Anselmo por el mismo tiempo y en idénticos términos que en el delito anterior, limitando su duración total a los cinco años por las razones antes expuestas.

Por último, y en cuanto al delito del art. 189.2 CP , en atención al número de archivos almacenados y al contenido especialmente obsceno de alguno de ellos, procede imponer la pena privativa de libertad, si bien en su expresión mínima de TRES MESES DE PRISIÓN, atendida la concurrencia de la atenuante antes descrita, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El art. 192 CP vigente y aplicable al caso impone como preceptiva la medida de LIBERTAD VIGILADA cuando la condene afecte a más de un delito del título VIII, a ejecutar tras el cumplimiento de las penas privativas de libertad. Atendido que se trata de penas menos graves, se establece una duración de tres años de la misma.

NOVENO.-La madre del menor en el acto del juicio ha manifestado no reclamar indemnización alguna en el ámbito de la responsabilidad civil, pero tampoco ha manifestado la renuncia expresa a la misma. Y habiendo ejercitado el Ministerio Fiscal, única acusación personada, la acción civil aparece como legitimado para ejercitar tal reclamación en nombre del menor. Siendo evidente que los delitos por los que se condena al acusado han ocasionado un manifiesto daño moral, y ante la dificultad que ofrece la determinación del mismo por desconocerse las repercusiones que puedan tener tales episodios en su normal desarrollo de la personalidad en los próximos años, se fija la cantidad prudencial de 2500 euros solicitada por la acusación pública como indemnización para compensar tales perjuicios.

DÉCIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , condenando al acusado a la tres cuartas partes de las causadas y declarando de oficio el resto correspondiente al delito por el que ha resultado absuelto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Silvio , como autor responsable de un delito delito de corrupción de menores de trece años a través de tecnología de la información y la comunicación previsto y penado en el art. 183 bis del vigente CP respecto de la persona de Anselmo , con la agravación específica de haberse cometido el hecho mediante engaño y la concurrencia de la atenuante analógica de leves trastornos psicológicos que alteraba ligeramente sus capacidades cognitivas y volitivas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse al menor Anselmo a distancia inferior a 500 metros de cualquier lugar en que se hallare y de comunicarse por cualquier medio directo o indirecto por un tiempo superior en 3 años al de duración de la pena privación de libertad impuesta.

Que debemos condenar y condenamos a Silvio , como autor responsable de un delito de abusos sexuales a menores de trece años previsto y penado en el art. 183.1 del vigente CP respecto de la persona de Anselmo , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de leves trastornos psicológicos que alteraba ligeramente sus capacidades cognitivas y volitivas, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse al menor Anselmo a distancia inferior a 500 metros de cualquier lugar en que se hallare y de comunicarse por cualquier medio directo o indirecto por un tiempo superior en 2 años y 6 meses al de duración de la pena privación de libertad impuesta.

Que debemos condenar y condenamos a Silvio , como autor responsable de un delito de posesión de pornografía infantil previsto y penado en el art. 189.2 del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de leves trastornos psicológicos que alteraba ligeramente sus capacidades cognitivas y volitivas, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Se impone al acusado Silvio la medida de LIBERTAD VIGILADA, a ejecutar tras el cumplimiento de las penas privativas de libertad por un periodo de TRES AÑOS.

Que debemos absolver y absolvemos a Silvio del delito de utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico del art. 189.1.a) CP por el que venía siendo también acusados.

En materia de responsabilidad civil, el acusado Silvio deberá indemnizar al menor Anselmo , a través de sus representantes penales, en la cantidad de 2500 (dos mil quinientos) euros por los daños morales ocasionados con su conducta.

Se le condena asimismo al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales causadas, declarando de oficio la cuarta parte restante.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas le será abonado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.