Sentencia Penal Nº 676/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 248/2013 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 248/2013.

JUICIO ORAL Nº 454/2011.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE MADRID.

S E N T E N C I A Num: 676/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 21 de Noviembre de 2013.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid SA contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, de fecha 9 de Abril de 2013 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 9 de Abril de 2013 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' A principios del mes de octubre de 2.008 diversas personas, sin ningún tipo de autorización de quien pudiera ser propietario o usuario del inmueble, ocuparon uno de los edificios que conforman el complejo del cementerio de La Almudena de esta ciudad: Los ocupantes, quienes cerraron el edificio al acceso exterior, de forma que pudieran consentir quien entraba y quien no, se constituyeron en una agrupación a la que llamaron Asamblea El Dragón, convirtiendo el edificio en un centro desde el que se patrocinan distintas actividades y se realizan distintos tipos de reuniones.

No constan debidamente acreditados otros extremos, en particular, que la única persona acusada por estos hechos, Lázaro , quien ya ha sido reseñado, tuviera la condición de representante de hecho o de derecho de la citada Asamblea El Dragón '.

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: ' Que debo absolver y absuelvo libremente a Lázaro de los delitos de usurpación, continuado de defraudación de fluido electico, de daños y de falta de respeto a los difuntos de que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas' .

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Mar Rodríguez Gil, en representación de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid SA, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 14 de Junio de 2013, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 20 de Noviembre de 2013, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid SA se recurre en apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del presente procedimiento por considerar que en dicha sentencia se incurre en un error en la apreciación de la prueba. Considera la parte apelante, de manera un tanto confusa a juicio de este Tribunal, que si el acusado no asistió al juicio, se debe tomar en consideración la declaración prestada en la instrucción donde reconoció ser el representante de la Asociación 'El Dragón' y pertenecer a la misma. Añade que la instrucción de la causa se dirigió contra la asamblea 'El Dragón', y resulta que el Juez a quo no dirige la causa contra esta asociación sino contra la persona del acusado, cuando se trata de una asociación perfectamente constituida con personalidad jurídica propia y el acusado es su representante legal. Concluye la parte apelante señalando que el Juez a quo se contradice cuando señala que no se ha practicado prueba suficiente para poder reputar al acusado autor del delito de usurpación, cuando podía valorar 'la prueba documental de la declaración del imputado', y en base a ello condenar al acusado como representante legal de la referida asociación por un delito de usurpación.

Frente a lo expuesto la sentencia recurrida no consideró probada la participación del acusado, Lázaro , en los hechos objeto de enjuiciamiento. Y así señala el Juez a quo que 'la prueba necesaria para realizar el reproche penal en la única persona del acusado, cuando está claro que la ocupación está siendo llevada a cabo por muchas personas, no puede considerarse ni mínimamente suficiente. Toda la prueba de cargo que se practicó (proveniente de testificales, de la persona física denunciante, empleados de la entidad en cuyo nombre se interpuso la denuncia, policías que actuaron a raíz de dichas denuncias y aportación de diversa documental) acreditó sobradamente la existencia de la ocupación y de las diferentes actividades que se estaban produciendo en el local, hechos que incluso fueron admitidos por la defensa en informe; sin embargo, no hubo en Juicio por parte de los testigos deponentes ni una sola referencia concreta al papel que estaba jugando en este asunto el acusado, al que todos los testigos de cargo dijeron no conocer siquiera'.

SEGUNDO .- El motivo no puede prosperar. El Juzgador no puede tomar en consideración ni valorar la declaración del imputado ante el Juez de Instrucción, ya que resulta que el acusado no compareció al acto del juicio. La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 2003 (RJ 2003/4.388) establece: ' La prueba que el Tribunal debe tener en cuenta es precisamente la practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción, y, generalmente, de publicidad. La existencia de supuestos excepcionales impide negar validez de un modo absoluto a las diligencias sumariales, de forma que, en ocasiones y cumpliendo determinadas condiciones, lo actuado en el sumario puede acceder al juicio oral con carácter de prueba de cargo. Así ocurre en los supuestos de prueba preconstituida y anticipada. En estos casos, lo trascendente es que la prueba no pueda practicarse en el juicio oral, que se haya practicado en la fase sumarial con respeto a las exigencias constitucionales y procesales correspondientes y que sean introducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a efectiva contradicción'.

Y en el caso de autos no estamos ante un supuesto de imposibilidad de practicar la prueba en el acto del juicio, la declaración del acusado en el juicio no era imposible, pues estamos ante un supuesto en el que el acusado a pesar de estar citado en forma no compareció al juicio, interesando las partes la celebración del juicio, lo que fue acordado por el Juez a quo. Por ello no estamos ante un supuesto en que se pueda valorar la declaración sumarial. Y a mayor abundamiento, aun admitiendo la validez probatoria de la declaración ante el Instructor del acusado, resulta que no se incorporó al acto del juicio oral mediante su lectura, ni en consecuencia se sometió a contradicción, ya que la documental se dio «por reproducida».

A lo expuesto debe añadirse que parece que la parte apelante interesa la condena de una persona jurídica, cuando resulta que en todos los escritos de acusación el delito se imputaba al acusado como autor del mismo en aplicación del Art. 28 del C. Penal , y no como representante de la Asociación 'El Dragón', pues no se hace referencia alguna al Art. 31 bis del C. Penal , precepto, que tampoco sería de aplicación al caso de autos pues se introdujo por la LO 5/2010 de 22 de Junio, cuando los hechos tuvieron lugar a principio del mes de Octubre de 2008.

TERCERO .- Expuesto lo anterior sólo cabe valorar la prueba testifical practicada en el juicio, de la persona física denunciante, empleados de la entidad en cuyo nombre se interpuso la denuncia, y policías que actuaron a raíz de dicha denuncia. Centrado así el objeto del presente recurso, debe tenerse en cuenta para la debida valoración de las pruebas personales, que son aquellas en que los hechos a probar son relatados por personas, clase de pruebas entre las que evidentemente se incluyen las pruebas testificales, que tal tipo de pruebas se practican en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino también cómo se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, gestos o movimientos corporales que acompañan a la expresión verbal, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir así con lo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar 'según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio', facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.

A mayor abundamiento, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias números 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 41/2003 , 68/2003 y 118/2003 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las declaraciones de los testigos vertidas en la primera instancia para, en su caso, corregir el criterio seguido por el Juez de la primera instancia en la valoración de dichas pruebas. Lo que lleva necesariamente a la desestimación del motivo.

CUARTO .- Como segundo motivo se alega la infracción de normas procedimentales al considerar la parte apelante, también de manera confusa, que después de haber dictado la sentencia absolutoria, el Juez a quo debería haber devuelto las actuaciones al Juzgado de Instrucción para que continúe la investigación de los hechos denunciados e identificar a los responsables. Señala la parte apelante que lo correcto hubiera sido dictar un auto de sobreseimiento en lugar de una sentencia absolutoria pues defiende mejor el interés público, y no haber restado validez al trabajo de la policía que ha evidenciado que el acusado es el autor del delito denunciado.

El motivo debe ser rechazado pues si existe alguna infracción de las normas procesales es el contenido del motivo expuesto, ya que altera toda la regulación legal del procedimiento abreviado, desde el Art. 757 hasta el Art. 803, todos de la LECrim . Sólo decir que la instrucción finaliza cuando se dicta el auto de transformación a procedimiento abreviado y que una vez abierto el juicio oral la causa sólo puede finalizar con el correspondiente juicio y posterior sentencia, que pone fin de manera definitiva al procedimiento.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La parte apelada pretende que se impongan a la parte apelante las costas de esta segunda al considerar que su actuación es temeraria y de mala fe, por no formular verdaderas alegaciones jurídicas para impugnar la sentencia. La pretensión debe ser rechazada pues el acceso a la segunda instancia es legítimo, y si el recurso es confuso, como se ha señalado, no por ello se puede afirmar que sea temerario o que responda a la mala fe.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mar Rodríguez Gil, en representación de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid SA, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, de fecha 9 de Abril de 2013 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.