Sentencia Penal Nº 676/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 36/2012 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46169-41-1-2010-0009344

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000036/2012- -

Dimana del Sumario Nº 000002/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MISLATA

SENTENCIA Nº 676/15

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Presidenta:

Dª Rosario Fernández Hevia

Magistrados/as:

Dª . Mª Dolores Hernández Rueda (Ponente)

D. Salvador Camarena Grau

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EnValencia, a siete de octubre de dos mil quince.

Secciónsegundade la Audiencia Provincial deValenciaintegrada por los Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumarionº 000002/2012 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MISLATA, por delito de Agresión sexual, contra Leon Y Maximo , representado/s por el/la Procurador/a NURIA JUAN MUÑOZ y defendido/s por la Letrada YOLANDA MINGUET PEREZ por ésta causa de la que ha estado privado, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D. JOAQUIN BAÑOS

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 1/10/2015 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el númeroSumario nº 000002/2012por elJUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MISLATA, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-ElMinisterio Fiscalen sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito deAgresión sexual con acceso carnal agravado,previsto y penado en el artículo 178 , 179 , 180.1.2 y 5 y 180.2 del CP y undelito de robo con violencia e intimidaciónprevisto y penado en el artículo 242.1 del CP fue reputado responsable como autor Maximo y cooperador necesario Leon respecto del primer delito y ambso como autores del segundo delito, solicitándose la imposición de las siguientes penas, a cada uno de los acusados:

- Pena de 12 años y 6 meses de prisión y accesoriade inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP ). Accesoria del art. 57 en relación con el art. 48 de prohibición de aproximarse a Marcelina , a una distancia mínima de 500 metros, a su domicilio, a su lugar de trabajo, a cualquier otro frecuentado por la misma o donde se encuentre por tiempo de 14 años y 6 meses.

- Pena de 5 años de prisión y accesoriade inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP ).

En concepto de responsabilidad civilse solicita la cantidad de 6.000 euros para Marcelina .

TERCERO.-La defensade los procesados en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

PRIMERO.-El acusado Leon , nacido en India, el NUM000 /1977, sin antecedentes penales, con NIE NUM001 , actuando de consumo con el otro acusado Maximo , nacido en India el NUM002 /1980, con NIE NUM003 , sin antecedentes penales,el día 31 de octubre de 2.010sobre las 21.00 horas, siguieron a Marcelina y poniéndole Leon un objeto punzante en el cuello la obligó a entrar en su portal, sito en la CALLE000 nº NUM004 de la localidad de Chirivella en Valencia, y junto a Maximo la obligaron a subir hasta la parte más alta del edificio donde están los contadores de la luz y la puerta de accesa a la azotea. Una vez allí Maximo con intención de satisfacer sus deseos sexuales le levantó la blusa y el sujetador manoseandole los pechos, aprisiónandola contra la pared, intentando besarla. Acto seguido el acusado Maximo le dijo que se bajara toda la ropa, la Sra. Marcelina se negó hasta tres veces, pero cedió por miedo, bajándose el pantalón y después las bragas, mientras el acusado Leon mantenía un objeto punzante contra su cuello. Maximo le pidió que se agachara, colocara las rodillas y las palmas de las manos apoyadas en el suelo. Leon le cogió a la Sra. Marcelina la pierna izquierda y se la separó con su pierna, a la vez que continuaba presionandola en el cuello y le decía 'Callaté, callaté, que sino ya sabes que te pasa. El acusado Maximo la penetró sin preservativo y eyaculó en su interior, contra su voluntad, no pudiendo ejercer resistencia frente a ello porque el acusado Leon le presionaba el cuello con un objeto punzante.

Cuando Leon comenzaba a bajarse el pantalón, la Sra. Marcelina se puso a llorar suplicándoles que ya no más y este el abofeteo la cara y el dijo 'Agachaté, agachaté', momento en que se encendió la luz de la escalera y ambos se marcharon.

La Sra. Marcelina reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuadro Probatorio, practicado en la vista a propuesta de las partes en sus escritos de acusación y defensa, siendo coincidente en ambos.

1.- Declaración de la víctima Marcelina por lectura de los folios 9 a 11, 36-37 y 295.

La misma no comparece a juicio, ni ha podido ser localizada por el Tribunal, pese a haberse practicado diligencias para ello durante casi dos años. Se expidieron órdenes generales de búsqueda, se requirieron los servicios de la policía judicial adscrita al Tribunal al servicio de atención a la víctima, consiguiéndose establecer contacto con ella. Sin embargo una vez localizado su paradero, al ir a practicar la diligencia de citación la misma, ella junto a su familia habían abandonado el último domilicio conocido sin dejar constancia de su paradero, sin que se haya podido establecer nueva comunicación desde entonces.

Marcelina es una mujer de nacionalidad ecuatoriana de 32 años, con 3 o 4 hijos, quien el día 31 de octubre de 2.010 llamó a la Policía manifestando haber sido víctima de un robo con intimidación por parte de dos personas de origen indio o pakistaní, que le habían quitado un móvil 'Nokia' y 750 euros del trabajo que portaba en un sobre. Personada la dotación policial a su domicilio, en cuyo portal se encontraba, en un apartado con la PN NUM005 le dijo que además había sido agredida sexualmente, pero no lo dijo antes por vergüenza y para que no se enterase su marido.

La Sra. Marcelina declaró inicialmente en la Comisaría - folios 9 a 11- donde dijo que trabajaba cuidando de una persona mayor - llamada Inocencio - que reside en la CALLE001 nº NUM004 u NUM006 de Valencia, que este le abonó la paga del mes en un sobre de color blanco, que eran 750 euros. Que tras bajarse del autobús se dirigió al locutorio ' Sant Daniel' sito en la calle Rey Don Jaime próximo a su domicilio. Al entrar allí había dos individuos y uno de ellos le dijo'Hola'pero ella no les prestó atención, intentó hacer varias llamadas pero no le contestaron y salió del locutorio. Al cruzar la Avenida de Camí Nou, vio a los mismos individuos sentados en la parada del autobús, volviendo a saludarla el mismo, sin hacerles caso, este individo le dijo que si quería tomar un café que la invitaba y no contestó; dirigiéndose a su domicilio, observó que la seguían por detrás. Cuando llegó a su portal y al ir a timbrar a su puerta, se colocaron cada uno de ellos a un lado, y el que le habló las veces anteriores le dijo que abriera la puerta, diciendo ella que no tenía llaves y le volvió a decir que timbrara a otra puerta distinta ya que ella tenía el dedo sobre la 4, por lo que llamó a la puerta 2, pidiéndole a su vecina que le abriera, lo que esta hizo. Al entrar uno de ellos abrió la puerta y le dijo que esperara a que la luz se apagase, en ese momento le dijo que no gritase ni llamase y empezaron a subir la escalera a oscuras, alumbrando con la luz de su móvil el que siempre hablaba, al pasar por su puerta intentó golpearla, pero el otro individuo el más alto le tapó la boca con la mano derecha y la obligó a seguir. Que subieron hasta el final de la escalera donde están los contadores y la azotea, en ese momento el que hablaba castellano le subió la blusa y el sujetador, comenzando a manosear los senos, aprisionándola contra la pared. Le dijo que se bajara todo, negándose en tres ocasiones y finalmente por miedo se bajó el pantalón, le dijo que se bajara las bragas, volviendo a negarse y finalmente por miedo se las bajó, el otro individuo tenía una cosa presionando en el lado izquierdo del cuello, quedándose los pantalones y las bragas hasta los tobillos y de cintura para abajo completamente desnuda. Entonces le dijo que se agachara, y en ese momento se colocó con las dos rodillas en el suelo y las palmas de las manos apoyadas también en el suelo, cogiendo el más alto la pierna izquierda, separándola con su pierna, a la vez que le presionaba en el cuello y le decía cállate que si no ya sabes lo que te pasa. El hombre más bajo, el que siempre hablaba le preguntó si tenía condón, ella dijo que no y él respondió que no pasaba nada. En ese momento con su pene la penetró vaginalmente en contra de su voluntad hasta eyacular en el interior de su vagina. Cuando terminó, el otro hombre se estaba bajando el pantalón , rogándole que no lo hiciera, poniéndose de rodillas por lo que este le dio un guantazo en la cara, se echó a llorar, momento en que se encendió la luz. El hombre más bajo le cogió del bolso el sobre blanco con la paga del mes, menos 20 euros que había utilizado para comprar tabaco en el bar cercano a su domicilio y un teléfono móvil marca LG, negro de prepago. Ambos se marcharon por la escalera y ella se limpió los genitales con la blusa.

Esta inicial declaración policial fue ratificada en sede judicial el 5/11/2010, relatado de un modo muy similar, afirmando haber visto al agresor el día 1/11/2010 por la tarde sobre las 7.00 horas y nuevamente al día siguiente 2 de noviembre.

2.- Testifical.

Declaración testifical de los PN NUM007 y NUM005

Fueron los agentes que se entrevistaron con ella y relatan que la encontraron en el portal de su domicilio donde ella inicialmente dijo que había sido víctima de un robo con intimidación y más tarde en un apartado con la policía mujer le dijo que también había sido violada.

El relato que hizo en este momento inicial se ajusta a lo dicho con posterioridad sin discrepancias valorables, y además estos agentes practicaron las primeras indagaciones entrevistándose con la vecina de la puerta NUM008 María Consuelo , quien les confirmó que efectivamente la llamó al telefonillo sobre las 20.00-20.30 para que le abriese la puerta, sin advertir nada raro.

Igualmente estos agentes confirman que la denunciante había estado más o menos sobre esas horas en el Bar Tapas próximo a su domicilio donde cambió 20 euros para comprar tabaco, que estaba nerviosa y que le dijo a Antonieta que dos individuos de raza india-pakistaní le habían robado el dinero que había cobrado y su ropa y calzado de trabajo - folio 7-

Así como también practicaron gestiones con el encargado del locutorio San Daniel, Abelardo .

Declaración testifical de Abelardo .

Es la persona que se encontraba en el locutorio San Daniel cuando entró la denunciante, aproximadamente a las 18.30 horas cuando llegó ella. Dice que ya estaban allí los dos individuos pakistaníes quienes realizaron unas llamadas de 0,70 y 0,60 € cuyos tickets aportó a la policía - folio 22-, que salieron antes que ella, que no pudo realizar ninguna llamada.

A ella la conocía del barrio pero a los hombres no puede identificarlos.

Declaración de Carlos .

Consecuencia de la denuncia, la policía tras ser requerida judicialmente (folio 52) tras dirigir una carta la denunciante a la Jueza de Instrucción ( folios 42-43) en la que se quejaba que la Policía hacía más hincapié en el robo que en la violación, realizó batidas durante diez días por los lugares frecuentados por hombres de nacionalidad pakistaní, consecuencia de las cuales, el testigo Carlos acudió a la Comisaría y les manifestó haber oído en su tienda comentarios de que un compatriota suyo había cometido un delito y se había marchado a Barcelona.

Carlos además de regentar una tienda de alimentación en Mislata, es presidente de la asociación india ' Guru Nanak', Asociación de carácter religioso la que pertenecen numerosos ciudadanos de dicha nacionalidad.

No recordaba en juicio exactamente el contenido de dicha declaración, pero reconoció su firma y dijo que lo que entonces contó es la verdad. Dijo entonces que esa persona se llamaba ' Pecas 'y vivía en la CALLE002 nº NUM009 de Xirivella. Y que le habían comentado que la mujer que había sido violada se dedicaba a ejercer la prostitución en Xirivella.

3.- Reconocimientos de los acusados por la víctima.

La denunciante, reconoció sin género de dudas, a los acusados como los autores del hecho que ella relató.

Leon fue localizado como uno de los trabajadores de una empresa de la zona donde prestaban servicios hombres de su nacionalidad entre cuyas fotografías reconoció sin género de dudas a este como el hombre alto que apenas hablaba español, quien le mantuvo algún objeto punzante contra el cuello mientras el otro la violaba. ( folio 59). El 24/11/2010 la Sra. Marcelina lo reconoció en rueda, sin género de dudas ( folio 130).

Maximo fue también reconocido fotográficamente por la Sra. Marcelina , después de que la policía reuniera toda la documentación de catorce personas que residían o habían residido en el domicilio sito en la CALLE002 , NUM009 , puerta NUM010 de Xirivella, domicilio de Leon (folios 147 a 149).

4.- Acta de Inspección ocular. ( f. 211)

La misma describe el lugar donde sucedieron los hechos como un edificio antiguo de cuatro plantas con viviendas en las tres primeras. Carente de ascensor, en la última planta están los contadores a mano derecha, la zona es muy estrecha, con aspecto descuidado y sucio, de donde se recogió un pañuelo de papel y un trozo de papel de una recarga telefónica situado en el rellano en la zona de izquierda.

Se comprobó la recarga se había hecho el día 8 de octubre a las 21:26 horas siendo la cantidad de 5 euros y el nº de teléfono NUM011 que pertenece a Marcelina , en un locutorio de la calle Velázquez 6 de Xirivella. (folio 224).

En el pañuelo de papel no hallaron restos identificables.

5.- Pericial:

a) Informe médico forense de fecha 31 de octubre de 2.010. (folio 183 a 185)

Elaborado por la Dra. Paula , quien reconoció, junto a la ginecóloga de guardia a las 23.55 horas a Marcelina en el Hospital General de Valencia.

La misma observó en el examen externo general que no había lesiones, solamente una zona de aproximadamente medio centímetro de diámetro ligeramente eritematosa (enrojecida) en el lado izquierdo del cuello. Refería además dolor en la región inguinal derecha.

b) Informe médico forense de 30 de noviembre de 2.010 ( folio 245-246).

La Dra. Sofía , reconoció a Marcelina estableciendo que la misma sufría de un trastorno de estrés postraumático, que describe como un estado ansioso en relación a los hechos, presentando nerviosismo, no irritabilidad y no agresividad. Expresa que el relato es coherente, con lenguaje fluido, no apreciándose discordancias.

6.- Informe psicológico de CAVAS (folio 24 T.II)

Las psicólogas firmantes refieren no haber sido posible completar la evaluación psicológica de la Sra. Marcelina porque sólo la habían visto en dos sesiones no acudiendo a citas posteriores. Narró el episodio de forma superficial, desviando el tema a problemas personales, económicos, sociales, familiares, de vivienda y laboral.

Los síntomas de naturaleza ansioso-depresiva a los que hace referencia la médico forense podrían deberse y ser compatibles con variables de otra índole, sin que puedan pronunciarse sobre la credibilidad de su testimonio.

7.- Declaración de los acusados.

Declaración de Maximo .

Afirma haber mantenido relaciones sexuales con la denunciante. Dice que se conocieron en la parada de un autobús cercana al domicilio de ella y se fueron a una cafetería antes de tener relaciones, donde la invitó a un café. No iba con Leon , este llegó luego lo encontraron después de tener relaciones en la calle. Las relaciones fueron por precio, subió al final del todo de una finca.

Se le pone en evidencia por el Fiscal, que no fue esto lo contó en su declaración sumarial ( folios 231 a 233), cuando afirmó que estuvo paseando con su amigo Leon por Xirivella y luego encontraron a la chica, que esta le llevó a un portal que no conocía y que Leon estaba detrás de ellos y lo esperó sin entrar, y dice que en instrucción estaba nervioso.

También dice que ella llamó a un timbre, apretó y abrieron. Subieron al final de las escaleras donde estaban los contadores. Que no le obligó.

Niega haber estado en el locutorio San Daniel, regentado por una persona de color.

Declaración de Leon .

Empieza diciendo que no iba con Maximo , que iba detrás y lo vio hablar con la chica. Que cenaron en su domicilio con más chicos y se salieron los dos a pasear, pero no juntos. La zona en que sucedieron los hechos está a 10 o 15 minutos de su domicilio. Que no estaban juntos pero él estaba en esa calle y lo vio hablar con la chica y entrar en el portal. Dice que no iba con Maximo aunque esperó un rato en un banco y después se lo encontró junto a la chica, que él le dijo que era una prostituta, después de que mantuvieran relaciones, que bromearon con el pago de 20 euros y ella se enfadó y por eso denunció. Que Maximo le pagó pero ella se enfadó por la broma.

Se le pide por el Fiscal que explique su contradicción con sus dos primeras declaraciones ( folios 56 y 79) donde dijo que el día 31 de octubre de 2.010 había estado en su casa entre las 9 y las 10 de la noche, que estaba con amigos, sin que pueda explicar cómo la víctima le reconoció; y la indagatoria ( folio 105-106) donde dijo que Marcelina entabló conversación con Maximo y que se fueron, que él se quedó con otro amigo en la parada del autobús, después de 20 ó 25 minutos volvieron, que Maximo le dijo a él y a su amigo que era prostituta, que le tenía que pagar 20 euros, que él, en broma, dijo que no se los pagara. Que él finalmente no se los pagó, pero ella se estaba riendo y ella no discutió la decisión de no pagar y se conformó.

El acusado dice que él no dijo eso, que estaba nervioso o alterado, y que nunca ha cambiado su versión de los hechos.

SEGUNDO.-Valoración de la Prueba.

Debemos partir de la existencia de hechos incontrovertidos:

1.- El encuentro sexual entre Maximo y la denunciante Marcelina que el reconoce como una penetración vaginal consentida.

2.- Las circunstancias de lugar y tiempo en que se produjo la relación sexual.

Hechos controvertidos:

1.- Las discrepancias consisten en establecer si la denunciante consintió o no con dichas relaciones, que ella describe fueron por la fuerza, colocándole un objeto punzante en el cuello Leon mientras Maximo la penetraba vaginalmente, mientras Leon se desentiende totalmente de esta afirmando no estar presente cuando este hecho se producía, y Maximo que fue una relación concertada mediante precio.

2.- Si estos se apoderaron de 720 euros que ella llevaba en un sobre dentro de su bolso y su teléfono móvil.

Los hechos objeto de controversia se produjeron, estando presentes Marcelina , Maximo , y en su caso Leon , por lo que la declaración de estos, especialmente la de Marcelina es imprescindible para determinar el modo en que se produjeron los hechos.

Marcelina pese a haber sido objeto de una exhaustiva búsqueda no ha podido ser localizada para ser citada a juicio, por lo que se ha procedido de acuerdo con lo establecido en el artículo 730 de la Lecrim , a instancia del Fiscal a la lectura de todas las declaraciones de la víctima que obran en autos en el Juicio, sin que la defensa se opusiera a ello.

Las declaraciones de la víctimas reúnen las garantías necesarias para ser tomadas como medio de prueba válido puesto que se han respetado los principios de contradicción, puesto que una vez identificados los acusados se practicó una última declaración para dar oportunidad a la defensa de interrogarla, aunque la misma no compareció. Tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo en casos similares, como el auto de 11 de febrero de 2.010 ( ATS 1041/2.009 ) y el Auto de 21 de septiembre de 2.010 ( ATS 11626/2010 ): 'En este sentido, hemos reiterado que el Tribunal de instancia podrá tomar en cuenta, excepcionalmente, las declaraciones testificales prestadas en fase de instrucción cuando el testigo haya muerto o se halle fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o cuando sea imposible localizarlo por desconocimiento de su paradero. Ahora bien, en tales supuestos es condición de la validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de manera inobjetable y que se incorporen al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre los extremos a que se refieran.'

La declaración de la víctima es persistente, puesto que en todas las ocasiones en las que ha tenido que narrar lo sucedido, lo ha hecho en términos muy similares, sin incurrir en contradicción ni incoherencia, así existen tres declaraciones judiciales y dos realizadas a las médicos forenses esencialmente idénticas en la descripción de los hechos.

Dicha declaración se produce sin motivos de incredibilidad subjetiva, puesto que no existe relación previa acreditada entre la denunciante y los acusados, más que la derivada del encuentro entre ellos el día 31 de octubre de 2.010.

La defensa en tal sentido sostiene que el motivo de la denuncia fue que el acusado Maximo no pagó el precio convenido por la relación sexual mantenida con Marcelina que es prostituta, lo que este dijo en su declaración sumarial e indagatoria.

En el juicio, en cambio, este extremo ni siquiera ha sido claramente afirmado por él quien no ofrece un relato alternativo coherente al formulado por la acusación, limitándose a contestar las preguntas del fiscal de un modo incongruente, contradictorio y en ocasiones parece que hasta aleatorio.

Con el acusado Leon ocurre exactamente lo mismo, primero parece querer decir que sí le pagó 40 euros, y más tarde que bromearon sobre los 20 euros para finalmente decir que no le pagó. Tampoco acierta a explicar si estaba o no en el lugar de los hechos con Maximo , pareciera haber dicho que no pero a continuación dice que lo esperó.

La cuestión de si hubo o no precio en la relación sexual y se pagó, fue negada por Marcelina , quien dijo que no era prostituta en su declaración, tampoco ha sido suficientemente clarificada por los acusados cuyas declaraciones además de ser francamente contradictorias con las anteriores, son bastante incoherentes en sí mismas sin que resulte posible obtener un relato secuenciado y lógico de lo ocurrido.

De ello únicamente puede extraerse la conclusión de que ambos faltan a la verdad.

Leon intenta alejarse lo más posible del escenario en que ocurrieron los hechos, afirmando inicialmente que estaba en su domicilio con unos amigos y no salió de casa, para más tarde situarse cerca del lugar poder dar explicación a su reconocimiento por parte de la víctima.

Maximo , por su parte, reconoce la relación sexual inicialmente, ya que en el momento de su detención existía el riesgo de ser sido identificado mediante las pruebas biológicas cuyo resultado estaba pendiente, y por tanto la única alternativa razonable en ese momento era admitir una relación sexual consentida afirmando que la denunciante es prostituta, y una discrepancia o diferencia en el pago del servicio - que tampoco acierta a explicar con claridad- por lo que esta decide denunciarle.

Esto desde luego no explica porqué iba a denunciarles a ambos si Leon no participó, ni estuvo cerca de ella, y sólo al final se encontraron, ni porqué ellos no estaban en el lugar de los hechos o próximo al mismo cuando ella desde el portal de su domicilio llamó a la policía o porque desaparecieron del domicilio o porque Leon no lo contó así en sus primeras declaraciones.

Además la declaración de la denunciante presenta elementos de corroboración periféricos, que desmienten además la versión de los hechos dada por los acusados por cuanto la declaración de los testigos y peritos que aportan información al acto del juicio, no aparecen relacionados con ninguna de las partes implicadas, ni tienen interés, por tanto son imparciales y objetivos:

a)Los policías nacionales que realizaron las indagaciones comprobatorias de los lugares donde estuvieron los acusados y la víctima en los momentos inmediatamente anteriores y posteriores a los hechos, comprobándose que le abrió la vecina de la puerta NUM008 como ella dijo, fue al bar donde cambió los 20 euros, y la coincidencia en el locutorio.

b)La declaración de Abelardo , que se encontraba en el locutorio y que aporta los tickets de llamadas que atribuye a dos varones que responden a las características y origen de los acusados, la presencia de Marcelina en el locutorio y como estos salieron antes que ella, que coincide con el relato que ella hace los hechos.

c)La declaración de Carlos , quién facilitó a la policía los datos que les llevaron hasta los acusados, siendo finalmente cierto que vivían en ese lugar y que Maximo se había marchado a Barcelona como este dijo.

d)El hallazgo en el examen médico forense de esa noche de un eritema en el cuello de la víctima compatible con la descripción que esta hizo de la forma en que se la intimidó con algún objeto sobre el cuello, como confirma la pericial en el acto de juicio.

e)El ticket de la víctima encontrado en el lugar de los hechos que se correspondía a una recarga de su teléfono móvil y que la sitúa en ese lugar.

La pericial psicológica de la víctima y el informe de CAVAS son compatibles también con otros factores estresantes en la víctima y por tanto carecen de fuerza corroboradora suficiente, la denunciante es una mujer joven, extranjera, con una orden de expulsión vigente y numerosos problemas económicos, sociales y familiares que pueden desencadenar los síntomas ansiosos que observaron las forenses, tal y como dice el informe de CAVAS.

Además la circunstancia de que la denunciante no haya podido ser finalmente localizada a juicio confirma la existencia de tales problemas y conflictos, lo que pone en contexto su falta de disponibilidad a presentarse ante el Tribunal que cabe explicar en factores externos a la denuncia y que por tanto no resta credibilidad a la misma.

El hecho afirmado por la defensa de que la denunciante fuera prostituta, como dicen los acusados, y lo haya negado en su declaración, no es un factor determinante de la falta de credibilidad de su denuncia. Efectivamente, y aún cuando pudiera tratarse de una persona relacionada con la prostitución, ello no excluye que los hechos ocurrieran como ella describe, que fuera seguida y obligada a mantener relaciones sexuales bajo intimidación por los acusados, mientras Leon le presionaba en el cuello con un objeto punzante y Maximo la penetraba vaginalmente.

Las circunstancias de lugar y tiempo avalan esta tesis, por cuanto el hecho se produce en la azotea del mismo edificio donde ella vive, cuando ella dice que volvía a su domicilio después de trabajar, donde la esperaban su marido y sus hijos, siendo en ese momento abordada por los acusados que la siguieron desde el locutorio.

Por tanto en este extremo la declaración de ella es verosímil y los elementos de corroboración avalan que sucediera lo que ella relata apoyado además por la ausencia de una versión alternativa razonable dada por los acusados cuyas contradicciones no son más que expresión evidente de su total falta de sinceridad.

En relación a la sustracción por parte de los acusados de 730 euros y el teléfono móvil. La denunciante afirmó que había cobrado por cuidar a una persona 750 euros que llevaba en un sobre, de los cuales había cambiado 20 euros para comprar tabaco, hecho que sin embargo se produjo después del encuentro con los acusados.

Sin embargo no quiso identificar a la persona que le habría pagado, lo que tampoco es indicativo de que falte a la verdad, sino que es igualmente compatible con sus circunstancias personales ya descritas, pero en cualquier caso, la duda sobre este hecho debe interpretarse a favor de los acusados, del mismo modo que el móvil, que no ha podido ser hallado, ni ha estado activado durante el tiempo que duró la investigación y por tanto pudo haber quedado perdido o extraviado, pensando la denunciante que se lo habían llevado los acusados.

Por tanto y aún sin afirma que lo dicho por la testigo-víctima de los hechos no sea cierto, faltan elementos de corroboración bastantes para disipara cualquier duda al respecto, puesto que además ella afirma que cambió 20 euros para comprar tabaco antes de que le sustrajeran el sobre sin embargo lo que comprobaron los policíaas en ese momento es que ella dijo a la camarera del bar en que lo hizó que le habían robados dos pakistanís.

TERCERO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , y agravado por la circunstancia prevista en el 180.2 del CP .

No se aprecia en la descripción de los hechos ninguna otra circunstancias de las interesadas por el Fiscal, toda vez que no se describe en su relato la existencia de elemento fáctico que permita establecer que la violencia o intimidación ejercida fueran particularmente degradanteo vejatoria, ni tampoco se especifica en tal sentido a qué dato o circunstancia viene referida la agravación.

En relación al uso de armas o medios igualmente peligrosos, tampoco existe descripción alguna del objeto punzante utilizado en este caso como medio intimidatorio para obtener el acceso carnal inconsentido que la víctima siempre refirió pero sin dato alguno que permita establecer que fuere apto para serle atribuida la condición de instrumento peligroso.

En cuanto a la circunstancia del apartado segundo.

CUARTO.-En aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal , cabe considerar como criminalmente responsable en concepto de autor al procesado Maximo , por haber sido él quien tuvo el acceso carnal con la víctima en la forma indicada en los fundamentos precedentes, no existiendo duda sobre este aspecto al haber sido reconocido por él que fue quien mantuvo relaciones sexuales con la víctima.

La participación acreditada de Leon debe ser calificada como de cooperación necesaria, conforme al apartado b del segundo párrafo del artículo 28.

Como señala la STS de 20 de marzo de 2012 ( ROJ: STS 1787/2012 ),La doctrina tradicional de esta Sala (STS nº STS nº 455/2009 y STS nº 757/2011 ) ha entendido que en los delitos de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal en los que existe acceso carnal, solo es autor material quien tiene tal clase de acceso con la víctima, aunque se trata de una cuestión doctrinalmente discutida y aunque en sentido contrario exista algún precedente en la jurisprudencia, ( STS nº 1903/1994 , ySTS nº 849/2009 ).

La jurisprudencia ha aceptado mayoritariamente que quien, existiendo acuerdo con otro autor o autores, aporte un elemento esencial a la fase de ejecución del delito será coautor, pues tiene el dominio del hecho, dado el concepto generalmente aceptado de coautoría como ejecución conjunta del hecho, determinante de un codominio funcional, que no requiere que cada uno de los autores ejecute la acción típica. Esta tesis tiene sus excepciones en supuestos de delitos especiales en que la autoría requiere condiciones especiales en el sujeto activo, o en los delitos llamados de propia mano, en los que está limitado el concepto de autor, de forma que, en esos casos, quien aporta algo esencial en la ejecución no puede ser considerado coautor, sino cooperador necesario, incluso aunque su aportación sea de tal naturaleza que se le pueda atribuir un codominio funcional sobre el hecho.

En cualquier caso, cuando varias personas intervienen al mismo tiempo en la ejecución de un hecho, es claro que puede apreciarse una actuación conjunta, con independencia de que su participación sea a título de autor en sentido estricto, de cooperador necesario o de cómplice.

Y conforme a tales argumentos, de la violación sólo puede responder como autor quien comete aquélla parte de la acción agresora, atentatoria contra la libertad sexual, que cualifica el ataque en la modalidad agravada del art. 179 del CP : es decir, quien materialmente consuma el acceso carnal violento. Quien, con dominio funcional del hecho, efectúa una aportación relevante para la ejecución del mismo, responde como cooperador necesario.

Ahora bien, la agravación prevista por la actuación conjunta de dos o más personas, sólo resulta aplicable al que materialmente comete la violación y se sirve, para ejecutarla, para reducir las posibilidades de defensa de la víctima, de la ayuda efectiva, de la colaboración efectiva de otro. La sentencia antes citada - STS 20 de marzo de 2012 - señala, al respecto: El artículo 180.1.2ª del Código Penal prevé una pena superior para los casos de comisión por la actuación conjunta de dos o más personas, no solo por la mayor gravedad que supone la existencia de un acuerdo, anterior o simultáneo, para la ejecución de hechos de esta clase, sino por la mayor indefensión en que se encuentra la víctima ante un ataque desarrollado por varias personas. No exige el tipo, literalmente, una autoría conjunta, sino una actuación conjunta. Y en los casos de aportaciones de terceros a la ejecución, que deberían ser considerados cooperadores necesarios o cómplices, no se aprecian razones para excluir la agravación, al concurrir todas las que las que justifican su existencia.

Sin embargo, no es posible la aplicación de esta agravación en todos los casos en los que se aprecie una ejecución por actuación conjunta de dos personas. Decíamos en la STS nº 1667/2002 , con cita de la STS nº 486/2002 que '...esta Sala ha apreciado que la estimación de esta agravación puede ser vulneradora del principio «non bis in idem» cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado'.

En la misma línea, en la STS nº 421/2010 , que '...es jurisprudencia de esta Sala que este subtipo agravado de ejecutar el hecho por la acción conjunta de dos o más personas solo opera cuando se está enjuiciando al autor material de la agresión sexual, que se beneficia de la acción del cooperador pero no cuando es el cooperador necesario, como es el presente caso, el que es objeto de enjuiciamiento, ya que actuando como cooperante en la medida que con su acción está facilitando que el autor material cometa el tipo penal, aquél ya está asumiendo el papel de colaborador por lo tanto no puede agravársele vía art. 180.1.2º porque se estaría valorando dos veces una misma situación con la consiguiente vulneración del non bis in idem. En tal sentido, se puede citar la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 975/2005 de 13 de Julio ; 217/2007 de 16 de Marzo ; 439/2007 de 31 de Marzo ; 61/2008 de 24 de Enero y 1142/2009 de 24 de Noviembre , todas las cuales vienen a declarar que cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicarle a éste la agravación en su conducta, pues no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de, al menos, un autor a cuya ejecución coopere'.

En realidad, como se desprende de esta última sentencia, esta limitación solo es aplicable respecto del cooperador que, al realizar su aportación, viene a dar lugar al mismo tiempo al requisito fáctico del supuesto agravado. Es decir, cuando solo pueda apreciarse la actuación conjunta tras su aportación y, precisamente, a causa de ella.

QUINTO.-Que a tenor de lo prevenido en los artículos 21 y 22 del Código Penal no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEXTO.-Por virtud de los artículos 61 y siguientes del Código Penal y en particular de su articulo 66, la pena asignada al tipo apreciado cabrá individualizarla en:

Para Leon la pena deSEIS AÑOS DE PRISIÓNa tenor de lo establecido en el artículo 178 y 179 del Código Penal , sin que se observen datos que permitan imponer la pena por encima del límite mínimo.

Para Maximo la pena deDOCE AÑOS DE PRISIÓNa tenor de lo establecido en el artículo 178 , 179 y 180.1.2ª del Código Penal , por el mismo razonamiento que en el caso anterior.

Ello con la pena accesoria de prohibición de aproximación a Marcelina a una distancia mínima de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo, a cualquier otro frecuentado por la misma por tiempo de siete años para Leon y trece años a Maximo .

SEPTIMO.-La responsabilidad por los hechos de acuerdo con lo establecido en el artículo 116 y siguiente del Código Penal se establece en la cantidad de 6.000 euros, destinada a indemnizar el daño moral que supone para Marcelina el haber sido violentada su libertad sexual por los acusados, debiendo responder ambos solidariamente.

Señala la jurisprudencia -v.gr. STS, 2ª STS, Penal sección 1 del 18 de Octubre del 2010 ( ROJ: STS 6000/2010 )- queel daño moral solo puede calcularse en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, atendiendo a la naturaleza y gravedad del hecho y atemperando las demandas de los interesados a la realidad socio-económica en cada momento histórico y todo ello. desde el respeto al principio de proporcionalidad , también operativo en esta materia al momento de la individualización del importe de la indemnización.

Como recuerda la STS 2ª 46/2014 de 11 de febrero ,'... no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

El daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico. Así ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima ( SSTS. 1198/2006 de 11.12 , 131/2007 de 16.2 , 643/2007 de 3.7 , 784/2008 de 4.11 ).

La única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el 'quantum' indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos -o no se concede indemnización alguna- y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad.

El daño moral, además -dice la STS. 22.7.2002 - no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la sentencia impugnada al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y sobre la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, debemos insistir en que losdaños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 16.5.1998 , 29.5.2000 , 29.6.2001 , 29.1.2005 ).

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

c) Atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.'

En consecuencia se estima proporcionada la indemnización solicitada por el Mº Fiscal para la Sra. Marcelina .

OCTAVO.-Las costas se imponen a ambos acusados por mitad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 124 y 125 del CP , debiendo declararse a su vez la mitad de las mismas de oficio al haber resultado absueltos de uno de los delitos por los que se formulaba acusación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Secciónsegundade la Audiencia Provincial deValencia.

ha decidido:

PRIMERO: CONDENARal procesado Leon como cooperador necesario de un delito de violación a la pena de SEIS AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena accesoria de prohibición de aproximación a Marcelina a una disttancia mínima de 500 metros, a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado por tiempo de SIETE AÑOS.

SEGUNDO: CONDENARal procesado Maximo como autor de un delito agravado de violación a la pena de DOCE AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena accesoria de prohibición de aproximación a Marcelina a una distancia mínima de 500 metros, a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado por tiempo de TRECE AÑOS.

TERCERO. Condenar a Leon y a Maximo a que indemnicen a Marcelina en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales

CUARTO:Condenara ambos por mitad al abono de la mitad de las costas procesales.

QUINTO.-ABSOLVERa los procesados Leon y a Maximo por el delito de Robo con Violencia e Intimidación por el que venían acusados, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, pronunciamos, mandamos y firmamos.