Sentencia Penal Nº 676/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1661/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 2

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0027894

251658240

Apelación Juicio sobre delitos leves 1661/2016 ADL

Origen:Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid

Juicio sobre delitos leves 83/2016

Apelante: D./Dña. Vanesa

SENTENCIA Nº 676/16

ILMO. SR. MAGISTRADO:

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

En Madrid, a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio por Delitos Leves nº: 83/2016-Rollo de Apelación nº: 1661/2016, procedentes del Juzgado de Instrucción nº: 30 de Madrid, por un delito leve de Hurto, en el que han sido partes, el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, como Acusación Particular, la entidad 'BERSKHA' defendida por la Letrada Dª. Dolores Muñoz Conde, como denunciada Dª. Vanesa , defendida por el Letrado D. Juan Carlos Oliver Romero, y en virtud del recurso de Apelación interpuesto por esta última contra la Sentencia condenatoria dictada por el referido Juzgado en fecha de 19 de abril de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de Instrucción nº: 30 de Madrid, en el Juicio por Delitos Leves nº: 83/2016, se dictó Sentencia el día 19 de abril de 2016, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Son hechos probados y así se declaran:

1.- Que sobre las 13:00 horas del día 11 de enero de 2.016, Vanesa , acompañada de una amiga se encontraba en la tienda BERSHKA, sita en el Centro Comercial La Gavia, en Madrid.

2.- En un momento determinado Vanesa cogió de un expositor un monedero, y lo guardó en el interior de una bolsa que portaba. Seguidamente, lejos de acudir a la caja para abonar su importe, se fue hacia el exterior de la tienda para ver si se lo podía llevar sin pagar, y al ir a abandonar la misma, fue interceptada por el vigilante de seguridad que había observado su maniobra.

3.- El precio de venta al público del monedero era de 9,99.- y fue recuperado con la posibilidad de ser puesto nuevamente a la venta'.

En el FALLO de la Sentencia se establece:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Vanesa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como autor/a responsable de un DELITO LEVE DE HURTO EN GRADO DE TENTATIVA del artículo 234.2 , 16 y 62 del Código Penal , imponiéndole la pena de VEINTE DIAS-MULTA a razón de una CUOTA DIARIA de DIEZ EUROS, con el apercibimiento de que si no satisfaciere voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta, cada dos cuotas de multa no satisfechas se sustituirán por un día de privación de libertad.

Igualmente se impone a la parte condenada la obligación de satisfacer las COSTAS causadas en el presente procedimiento.

Se acuerda la ADJUDICACIÓN DEFINITIVA de los artículos al establecimiento'.

SEGUNDO.-Por Dª. Vanesa , se presentó, en fecha de 18 de mayo de 2016, el anterior escrito, en el que interponía recurso de Apelación contra la referida sentencia, admitiéndose a trámite por providencia de fecha 8 de junio de 2016, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, con el resultado que consta en las actuaciones, remitiéndose a la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiendo a esta Sección 23ª, por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 25 de octubre de 2016, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, quedando el mismo pendiente de resolución.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte apelanteDª. Vanesa se basa su recurso, en los siguientes motivos:

1) Error en la apreciación de la prueba, pues el vigilante reconoció que estaba dentro de la tienda y que no recordaba que sonara el arco de seguridad de la salida del establecimiento, siendo una suposición el que intentaba sustraer un artículo de 9,99 €.

2) La cuota de la multa se ha calculado en base a una estimación de su capacidad económica, por la que no se le preguntó, siendo así que desde el 8 de mayo de 2015 se encuentra dada de alta en el INEM, no pudiendo desembolsar dicha cantidad. la situación económica de la acusada para establecerla.

SEGUNDO.-En relación al primer motivo del recurso, como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre, en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la'constatación'de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la'decisión de evidencia'porque por medio de ella'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de'apelación limitada'(LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el juicio oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia'(CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juzgador de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que aquél dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal'ad quem'se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador'a quo'sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria'(MONTERO AROCA). Como dice la reciente STS nº: 897/2016 de 29-9-2016 , que recoge la doctrina expuesta en otras numerosas sentencias ( SSTS 209/2012, de 23-3 ; 128/2013, de 28-2 : 656/2013, de 28-6 y 475/2014, de 3-6 ) para que quepa estimar que ha habido error en la apreciación de la prueba se exigen los siguientes requisitos:'1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar, 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque como reiteradamente ha dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 )'.

TERCERO.-Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio efectuado por esta Sala, se observa que en la pruebatestificalD. Amadeo (vigilante de seguridad), declaró que'estaba esta mujer acompañada de una amiga suya dando vueltas por el establecimiento y cogió un monedero de la tienda, el monedero lo llevaba en la mano y de repente se lo guardó dentro de la bolsa, llevaba dos bolsas con libros de cuentos', que dicha persona'decidió salir del establecimiento sin abonarlo, con la amiga, entonces la interceptó a la salida, ya había pasado la línea de caja y el arco de seguridad'y que'el monedero se podía volver a poner a la venta porque no le quitó la alarma, no lo inutilizó', quedándose éste artículo en depósito en la tienda, que'no sabe si sonó [la alarma] por la cantidad de gente que hay allí', que en este caso'como sabía que llevaba el monedero dentro fue directamente a pararla', que'cuando la paró, la dijo si sabía por qué la paraba y dijo que sí', reiterando que'la vió meterse el monedero dentro de la bolsa'y que'no le pidió el ticket de compra porque le reconoció los hechos'.Por su parte, la denunciada Dª. Vanesa , en la 'prueba' de suInterrogatorio,declaró que'estaba con una amiga en la tienda, quería coger algunos artículos, porque estaba comprando más cosas', que efectivamente'cogió el monedero que estaba roto, que es lo que él [vigilante] vió que hizo y por eso intuyó que se lo iba a llevar', que el monedero'lo dejó encima de los libros para pagarlo, cuando llegó al arco de la puerta éste señor les para', que dijo a su amiga que iba a pagar el monedero en caja y que cogía otro porque el que llevaba estaba medio roto, cuando llega al arco de la puerta, lo primero que el vigilante le dice es si llevaba un monedero, responde que sí y le pide que se lo enseñe, que entonces le dijo que le tenía que acompañar, le manifestó que si lo podía pagar y le contestó que'la política de la tienda es que a partir de 3 € se denuncia', y que su amiga, que no ha podido venir, le dijo que era verdad, que por más que insistió en que no le hiciera esto, que eran 7 €, no le permitió pagar, igualmente, a la policía le dijo que lo quería pagar y que no la habían dejado, que no recuerda que sonara el arco, insistiendo en que 'no atravesó la puerta, estaba en la puerta cuando el vigilante la llamó'.Pruebas personales y presenciales -la declaración testifical e interrogatorio mencionados- que el Magistrado'a quo'-con las ventajas que proporciona la inmediación y la capacidad de intervención en el acto del juicio -de las que carece este Tribunal'ad quem'- pudo apreciar y valorar, sin que el visionado y audición de la grabación del juicio pueda sustituir el examen personal y directo de dicha prueba personal, pues la misma'implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara'( STC 2/2010, de 11 de enero ), otorgando el Magistrado'a quo'verosimilitud y credibilidad a la declaración ofrecida por el expresado testigo y denunciante, la cual ha de ser examinada en su'completud'(R. CAPELLA), y no de forma fragmentaria y sesgada, no pudiendo obviarse que la acusada no está obligado a decir la verdad, habiéndosele reconocido incluso el'derecho a mentir'tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria, ya sea de modoabsoluto(GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO) orelativo(PASTOR RUIZ), a diferencia de los testigos que, en el supuesto de faltar a la verdad, podrían incurrir en un delito de falso testimonio (total o parcial) previsto y penado en los artículos 458 y 460 del Código Penal ; debiendo de recordarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta que'el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral, solo es revisable en casación [en este caso Apelación] en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. De modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional [o de Apelación] no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente'( STS 13/2016 de 25 de enero ). De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa el juzgador'a quo'en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos(enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma(enunciado prescriptivo), constituido, en el presente caso, por el delito leve de hurto, en grado de tentativa, tipificado en los artículos 234.2.16 y 62 del Código Penal , imponiéndole la pena prevista en el mismo e individualizada en la sentencia; procesológico y deductivo(HERNANDEZ MARIN) realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim ), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre ), constituyendo la convicción así obtenida por el juzgador'el fundamento racional de la condena penal'(HASSEMER), no ha habido, pues, error en la apreciación y valoración de la prueba, debiendo, en consecuencia, decaer el primero de los motivos del recurso.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso viene a considerar la pena de multa impuesta como desproporcionada. Comenzando por el examen del principio deproporcionalidadque la doctrina sitúa'en el más elevado de los tronos de los principios fundamentales del Derecho'(HASSEMER), puede decirse que, en general, actúa como límite a la incriminación de conductas por parte del legislador, subdividiéndose en tressubprincipios:

a) el deidoneidadalude a la eficacia de la intervención penal para proteger el bien jurídico, incluyendo en él tanto contenidos de eficacia como de efectividad y aun de eficiencia,

b) el denecesidadlo identifica con las ideas de ultima ratio o subsidiariedad, y, por tanto, en gran medida con razones de eficiencia y

c) el deproporcionalidad en sentido estricto, aporta componentes de justicia a agrupar bajo la pauta del carácter fragmentario del derecho penal (ARROYO ZAPATERO). En relación a las penas dicho principio tiene que atender dos planos: uno abstracto y otro concreto'Por el primero la entidad de la pena prevista ha de corresponder a la importancia de lo tutelado y al ámbito de responsabilidad establecido. Por el segundo la pena debe configurarse de tal manera que permita ser acomodada a las variaciones que la afección al objeto de protección y la estructuración de la responsabilidad puedan experimentar en el caso concreto'(DIEZ RIPOLLES), atendiendo este último'a otros aspectos como los intereses político criminales y costes de libertad que subyacen a tal intervención'(SANCHEZ LAZARO). En este sentido, en la sentencia de instancia se condena a Dª. Vanesa , a la pena de multa de veinte días, con una cuota diaria de diez euros, pena pecuniaria definida en la doctrina como'una intervención en el patrimonio del penado, realizada en ejercicio de la soberanía estatal, y cuya medida se especifica en dinero'(ZIPF), debiendo de recordarse que el sistema dedías-multa, instaurado por el Código Penal de 1995, se estructura en torno a dos elementos: a) lacuotaque se determinará siguiendo las reglas generales de determinación de la pena y estará en función de la gravedad del hecho (injusto) y b) la culpabilidad del autor (GRACIA MARTIN) y lacuantificaciónde la cuota que está en función de la capacidad económica del penado (CEREZO MIR). En el presente caso, la duración de la pena de multa fijada en el artículo 234.2 del Código Penal es de veinte días, duración que resulta proporcionada y adecuada, al haberse perpetrado el delito en la forma imperfecta de ejecución de latentativa, teniéndose en cuenta que tras la reforma operada por la L.O 1/2015, de 30 de marzo'en los delitos leves se tendrán en cuenta los grados de participación y ejecución, cosa que no ocurría antes'(FARALDO CABANA). No sucede lo propio, en relación a la cuantía de la cuota diaria, (10 euros), habiéndose puesto de relieve tanto por la doctrina (GARCIA DE PAZ) como por la jurisprudencia, que una cuota de 6 euros resulta razonable, aun cuando no consten los ingresos que recibe si no existen motivos para deducir que es un indigente. En efecto, desde la STS 252/2000 de 24-2 se entiende apropiada -ya para el nivel de precios de entonces- incluso en caso de desconocimiento absoluto de la capacidad económica del acusado y sin necesidad de especial motivación, doctrina reiterada en otras muchas otras posteriores ( SSTS 1800/2000, de 20-11 ; 1377/2001, de 11-7 ; 1959/2001, de 26-10 y 1035/2002, de 3-6 ). El reducido nivel mínimo de la pena de multa debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, salvo que se la quiera convertir en una pena simbólica, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, los 2 euros se reservaría para casos de indigencia o miseria ( STS 1377/2001 ), razones por las cuales resulta más ajustada a derecho, la fijación de la misma en 6 euros, estimándose así, en parte el recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia.

QUINTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede

Fallo

Que ESTIMO PARCIALMENTE el recurso de APELACION interpuesto por Dª. Vanesa , contra la Sentencia dictada, en fecha de 19 de abril de 2016, por el Juzgado de Instrucción nº: 30 de Madrid, en el Juicio por Delitos Leves nº: 83/2016 , la cual MODIFICO en el único extremo de FIJAR EN SEIS (6) EUROS LA CUANTÍA DE LA CUOTA DIARIA DE LA PENA DE VEINTE DIAS DE MULTA impuesta en la sentencia (en vez de en diez euros), manteniéndose el resto de la sentencia en su integridad.

Declaro de oficio las costas de la apelación.

La presente Sentencia es firme ( art. 977 LECrim ).

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a ____________________ . Doy fe.