Sentencia Penal Nº 676/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 56/2014 de 02 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN NOVENA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
C/FISCAL LUIS PORTERO S/N, CIUDAD DE LA JUSTICIA
Tlf.: 951.938.097. Fax: 951-939-193
NIG: 2906943P20090001442
Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 56/2014
Ejecutoria:
Asunto: 901292/2014
Negociado: JM
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 15/2011
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº3 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº8)
Contra: Faustino
Procurador: CARLOS BUXO NARVAEZ
Abogado: PABLO ZUGASTI CABRILLO
Ac. Part.: Jorge
Procurador: MARIA LOURDES GONZALEZ ARAGONES
Abogado: ALVARO GISTAS MUÑOZ
Rollo Procedimiento Abreviado nº 56-14
Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella
Procedimiento Abreviado nº 15-11
SENTENCIA Nº 676/16
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Ilustrísimos Sres.
Presidente
Dº Enrique Peralta Prieto
Magistrados
Dª Cristina Jariod Alonso
Dª MªTeresa Guerrero Mata
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En la ciudad de Málaga, a dos de diciembre de 2016

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de
Procedimiento Abreviado nº 15-11 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella, seguidos para el enjuiciamiento
del presunto delitos de apropiación indebida contra:
Faustino con pasaporte NUM000 ,NIE NUM001 ,cuyos demás daros de filiación constan en el
procedimiento representado por el procurador Sr. Buxo Narváez, y asistido del letrado Sr. Zugasti Cabrillo.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere,y se constituyó en acusación
particular Dº Jorge ,representado por la procuradora Sra González Aragonés y asistido del letrado Sr Gistas
Muñoz.
Fue designado ponente Dª Cristina Jariod Alonso, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que
componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de querella interpuesta por Jorge practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, que celebró juicio oral el día treinta de noviembre de dos mil dieciséis.



SEGUNDO.- En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts 249 y 252 del Cp interesando la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y las costas.

En concepto de responsabilidad civil se interesaba que por el acusado se indemnice a Jorge en la cantidad de 15.438 euros .

De manera alternativa se calificaron los hechos como un delito de estafa del art 248 . y 249 del CP ,para lo cual ,se realizó también una relación de hechos alternativo en el siguiente sentido: ..'con ánimo de ilícito beneficio contrató los citados servicios con Jorge ,haciendo suyo el dinero sin hacer gestión alguna como pensaba hacer desde el principio' Por la acusación particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art 248 con la agravante prevista en el 250.7 y de un delito de apropiación indebida del art 252 del mismo texto legal ,interesando la pena de cinco años por el delito de estafa y uno por el de apropiación indebida así como que indemnice a Jorge en 15.438 euros mas los intereses legales.



TERCERO.- La defensa, en idéntico trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado con declaración de las costas de oficio.

HECHOS PROBADOS De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: Faustino mayor de edad,con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en los últimos meses del año 2008 dirigía una página web llamada Greatgolf .com que ofrecía a través de internet paquetes turísticos que comprendían el alojamiento y la reserva para jugar en distintos campos de golf nacionales.

Interesado por el anuncio Jorge ,que entonces residía en Zagreb solicitó presupuesto que le fue remitido por Faustino ,acordando la reserva para once personas con alojamiento en el Hotel Vasari y cuatro partidas de golf en los campos de El Parador,Valderrama,Sotogrande y San Roque.

Para poder realizar la reserva,y con intención de incorporar la misma a su patrimonio, Faustino requirió a Jorge que le remitiese 3.100 euros lo que este último hizo.

Con la finalidad de poder obtener para sí el resto del precio de lo contratado ,y ante la desconfianza que empezaba a mostrar Jorge , Faustino le remitió fotocopia de una transferencia de reserva en el complejo hotelero Vasari, transferencia que no se materializó nunca pero que sirvió a Faustino para conseguir que Jorge remitiera el resto del dinero 12.338 euros,que también incorporó a su patrimonio.

La cantidad total que hizo suya Faustino en vez de aplicarla a la reserva de lo contratado ascendió a 15.438 euros ,sin que Jorge consiguiera recuperar nada.

Fundamentos

PRIMERO .-.Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida prevista y penada en los arts 249 y 252 del CP en su redacción anterior a la reforma de la ley 1/2015 al consistir la acción en convertir en ilícita propiedad la legítima posesión del dinero recibido para contratar el hotel y los campos de golf ofertados.

Si entiende la Sala que debe primar esta calificación por encima de la de estafa es porque entiende que no ha quedado acreditada la existencia de una puesta en escena dirigida a producir error en otro y que este error a su vez conlleve el desplazamiento patrimonial desde el capital de la víctima al del acusado.

Así no ha quedado acreditado que el anuncio y la oferta de servicios de la empresa Great golf fuera ficticio ,ya que la empresa sí había sido formalmente constituida.

Es cierto que no estaba inscrita en el Registro Mercantil,pero ello no tenía que obedecer a una voluntad de engaño ,sino mas bien al contrario,ya que podría ahuyentar a aquellos que quisieran contratar con la empresa, al comprobar su falta de inscripción oficial,además de que determinaba la responsabilidad personal y no mercantil del acusado.

No se ha aportado a la causa acervo probatorio por tanto de que el anuncio de la empresa en internet, o el negocio mismo fuera simplemente un 'gancho 'para engañar a terceros y obtener así pingues beneficios a costa del patrimonio de estos.

Lo que sí ha quedado demostrado es que el acusado recibió una sustanciosa cantidad de dinero para reservar un complejo hotelero y green fees en diversos campos de golf y en vez de utilizar el peculio recibido para tal encomienda no solo se quedó con él sino que usó de un artificio,para obtener mas dinero de los perjudicados.



SEGUNDO.-De los citados hechos es responsable en concepto de autor Faustino conforme al art 28 del CP por su participación directa y material en los hechos ,y ello en base a las siguientes pruebas de cargo: En primer término el acusado reconoce haber recibido el dinero,tanto la cantidad de 3.100 inicial como la remitida posteriormente de 12.338 euros.

Resalta por su fuerza como prueba de la realización de la acción típica por el acusado la declaración del gerente del hotel Vasari Sr dº Leandro que manifestó en el acto de juicio que nunca se realizó la reserva en su hotel precisamente porque no se provisionaron los fondos necesarios.

Concretamente y de manera muy clara relató en el acto del plenario que Faustino cursó una petición de cuantificación de la estancia de los contratantes en base a la petición de estos en el complejo que el dirigía y dirige,incluyendo en tal cuantificación los gastos de reserva.

Sin embargo Faustino no contestó a este presupuesto,siendo cierto que se le remitió al establecimiento copia de una transferencia emitida,pero que no tenía correspondencia con ninguna entrada en las cuentas del complejo hotelero como transferencia recibida,por lo que nunca hubo habitaciones reservadas.

También reconoce haber recibido un correo electrónico del Sr Faustino ,no dándole atención ninguna al no haberse pagado la reserva.

Pese a ello el acusado exhibió frente al cliente perjudicado esa misma orden de transferencia que nunca se materializó con el fin de que la víctima le remitiera el resto del dinero pactado,que también pensaba hacer suyo.

También resultó contundente en el acto de juicio la declaración del Sr Jorge ,que confirmó que a la vista de la página web,siendo muy difícil conseguir una reserva para jugar en el campo de golf de Valderrama ,hablando de manera personal con el Sr Faustino e intercambiando varios correos electrónicos, remitiéndole un primer plazo de 3.000 euros, y recibiendo copia de la famosa transferencia con la que presuntamente se había reservado el complejo hotelero Vasari, lo que motivó que le enviara a su vez el resto del dinero.

Pese a ello el Sr Jorge comprobó,y así lo declaró que no hubo nunca reserva no ya en el hotel,sino en ninguno de los campos de golf que había contratado,viéndose obligado a realizar una nueva contratación en las mismas fechas y campos con otra empresa.

Esta declaración desmiente el argumento defensivo del acusado de que el grupo no se presentó ni en el hotel ni en los campos de golf,ya que mal podían hacerlo sin reserva ninguna, y pese a ello lo hicieron con un nuevo contrato.

Y esta falta de reserva se encuentra también acreditada documentalmente por los distintos campos de golf.

Sostiene la defensa que no se trata de un delito sino de una mala gestión empresarial,como así lo entendió en un primer momento el instructor.

Esta tesis no puede acogerse,y ello por las mismas razones que dieron lugar a la revocación del auto de sobreseimiento.

El citado auto se basaba en la declaración falsaria del imputado (dentro de su derecho),que manifestó haber realizado la reserva en el hotel Vasari y en los campos de golf aunque el querellante no hizo uso del servicio,cuando tanto de la declaración del gerente del hotel como de la información aportada por los campos tales reservas no se hicieron nunca.

Aún es mas en aquella declaración se comprometía el acusado,en la defensa de que se trataba de un malentendido a devolver el dinero,intención que vuelve a mostrar en el acto de juicio,pero lo cierto es que han transcurrido casi 8 años desde que los hechos sucedieron y mas de siete desde que el acusado declaró y no ha devuelto absolutamente nada del dinero recibido.



TERCERO.-No existen circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, toda vez que si bien el acusado cuenta con antecedentes penales estos lo son por conductas que ninguna relación tienen con la que ahora se enjuicia.



CUARTO -La pena a imponer conforme a lo dispuesto en los arts 249 y 252 en la redacción anterior a la ley 1-2015 oscila entre seis meses y tres años,debiendo tenerse en cuenta por la Sala el importe de lo defraudado,quebranto económico causado al perjudicado relaciones entre este y el defraudador ,los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Pues bien,atendiendo a que el acusado se encontraba anunciado en un medio de gran difusión,y sobre todo a las maniobras realizadas ,(enviando copia de una transferencia que no había realizado),para entonces sí engañar al perjudicado y obtener de él mas dinero,el conocimiento de que el Sr Jorge respondía a su vez frente a aquellos que con él iban a viajar,y la cuantía de lo defraudado,son circunstancias que llevan a la Sala a considerar proporcional y adecuada la pena solicitada por el MF de dos años de prisión,máxime cuando pese al tiempo transcurrido ni el mas mínimo esfuerzo de reparación ha hecho el acusado.



QUINTO- En materia de responsabilidad civil Faustino indemnizará a Jorge en 15.438 euros mas los intereses legales de esta cantidad .

Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según establecen los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal , debiendo incluirse las de la acusación particular .

En este caso la actuación de la misma se entiende absolutamente necesaria ,ya que si bien no ha sido acogida por la Sala la tesis de la misma en lo que se refiere al delito de estafa,es lo cierto que sin su actuación recurriendo el auto de sobreseimiento,el destino del procedimiento hubiera sido el archivo.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Faustino como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Indemnizará a Jorge en 15.438 euros con los intereses legales.

Abonará las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular.

Le será de abono para esta condena el tiempo pasado en prisión provisional por la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.