Sentencia Penal Nº 676/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 42/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Procedimiento Abreviado nº 42/18
Diligencias Previas 3674/13
Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 676/18
Iltmos. Sres. Magistrados
Doña Maria José Magaldi Paternostro
Don Jesus Ibarra Iragüen
Doña Mª Carmen Hita Partiz
En Barcelona, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
En nombre de de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto,
en Juicio Oral y Público, el Procedimiento Abreviado nº 40/18, sobre delito contra la salud pública procedente
del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona contra Ismael con numero de pasaporte NUM000 , nacido en
Bangladesh el NUM001 de 1975 hijo de Leoncio y de Clemencia con domicilio en , cuyos antecedentes
penales no constan y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procurador Sra Suñe
Peramiquel y defendido por el Letrado Sra Carando Fernández, habiendo sido partes dicho acusado y el
Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.
Haa sido Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Doña Maria José Magaldi Paternostro, quien expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . - El 15 de octubre y con el resultado que consta en la grabación realizada al efecto , se celebró la vista oral correspondiente al Procedimiento Abreviado número 42/18 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, por delitos de pertenencia a grupo criminal y contra la salud pública en el que figura como acusado, junto a otros ya juzgados, Ismael debidamente circunstanciados más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de: a) un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1 b) en relación con el art. 368 párrafo 1º, ambos del CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y b) un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 párrafo 1º del mismo CP, del que sería autor el acusado, sin circunstancias, imponer al acusado por el delito a) la pena de dos años de prisión y por el delito b) la pena de cinco años de prisión y multa de 13.000 euros con 250 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53.3 del mismo CP, mas al comiso y destrucción de las sustancias intervenidas conforme a los arts. 127 y 374 del mismo texto legal y art. 367 de la L.ecrim. mas de costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del CP..

Conforme al art. 89.1 del Cº Pena interesa que se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en el mismo durante 10 años. Dictada sentencia condenatoria y acordada la sustitución de la pena de prisión por expulsión interesa de conformidad con lo establecido en el art. 89.6 del Cº Penal si el penado no se encuentra o no queda efectivamente privado de libertad solicita su ingreso en centro de internamiento de extranjeros a efectos de asegurar su expulsión y, en tanto se ejecutan los trámites de la misma, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y en todo caso dentro de los sesenta días máximos que prevé el art. 62.2 de la Ley 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, debiendo cesar el internamiento una vez finalizado dicho plazo de sesenta días. En caso de no acordarse la sustitución en cumplimiento de la Disposición Adicional 17ª de la L.O. 19/2003 de 23 de diciembre, de modificación de la L.O. 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, al concurrir una infracción de las normas de extranjería por ser el acusado residente ilegal, una vez finalizado el procedimiento se comunicará dicha finalización a la autoridad gubernativa. Dictada sentencia condenatoria y si se trata de un delito cuya pena en abstracto supera el año de prisión se comunicará la condena impuesta a la autoridad gubernativa correspondiente.

La defensa en el mismo trámite solicitó la libre absolución y la declaración de las costas de oficio.

HECHOS PROBADOS En el curso de una investigación de los Mossos d'Esquadra en relación con la venta de sustancias estupefacientes se inició una vigilancia para comprobar su veracidad. Se constató que diversos individuos actuaban de común acuerdo, previo reparto de funciones, con el fin de repartirse los beneficios derivados de la venta de las sustancias estupefacientes que se dirán. Así, uno o varios, contactaban con posibles compradores y los conducían a la calle CALLE000 , NUM002 principal, puerta NUM034 Barcelona en cuyo interior se producía la venta de las mismas mientras que uno de ellos ejercía funciones de vigilancia desde el balcón. En determinados casos agentes policiales interceptaron a los clientes después de realizada la compra cuando se encontraban en las proximidades procediendo a la intervención de la sustancia adquirida en cada caso.

Así se realizaron las siguientes intervenciones: a)Sobre las 01:50 horas del día 20 de julio de 2013, se hizo entrega a D. Rogelio en el referido inmueble de la calle CALLE000 de una pieza con sustancia que tras su análisis resulto ser CANNABIS con un peso neto de 9,48 gramos (nueve gramos y cuatrocientos ochenta miligramos) con THC inferior a 1% a cambio de 40 euros.

b)Sobre la misma hora y en el mismo lugar se efectuó otra entrega a D. Santos de una bolsita con sustancia que tras su análisis resultó ser CANNABIS con un peso neto de 0,471 gramos (cuatrocientos setenta y un miligramos) con THC de 7,7 1% a cambio de 5 euros.

c)Sobre las 02:00 horas del día 20 de julio de 2013 y en el referido inmueble se hizo entrega a Dª.

Joaquina de cuatro pastillas con sustancia que tras su análisis resulto ser MDMA con un peso neto de 0,981 gramos (novecientos ochenta y un miligramos) con riqueza de 42% a cambio de 60 euros.

d)Sobre la misma hora del día 20 de julio de 2013, un individuo hallándose por la zona del Barrio Gótico de Barcelona, contactó con D. Víctor ofreciéndole sustancias estupefacientes. Al mostrarse de acuerdo el Sr. Víctor , acompañó al mismo al piso sito en la CALLE000 n° NUM002 de Barcelona, donde se le hizo entrega de una bolsita con sustancia que tras su análisis resulto ser CANNABIS con un peso neto de 1,185 gramos (un gramo y ciento ochenta y cinco miligramos) con THC de 11,7º/o a cambio de 20 euros.

e)Sobre las 00:40 horas del día 22 de julio de 2013 Jesús Manuel adquirió en el piso sito en la CALLE000 nº NUM002 de Barcelona, un envoltorio con sustancia que tras su análisis resulto ser COCAÍNA con un peso neto de 0,462 gramos (cuatrocientos sesenta y dos miligramos) con riqueza de 18% a cambio de 30 euros.

f)Sobre las 02:00 horas del mismo día 22 de julio de 2013, D. Pedro Antonio acudió al referido domicilio donde, a cambio de 30 euros, adquirió un envoltorio con sustancia que tras su análisis resulto ser MDMA con un peso neto de 0,470 gramos (cuatrocientos setenta miligramos) con riqueza de 79% a cambio de 30 euros.

g)Sobre las 00:00 horas del día 23 de julio de 2013, se hizo entrega en el referido inmueble de la CALLE000 a D. Ángel Daniel de un envoltorio con sustancia que tras su análisis resulto ser COCAÍNA con un peso neto de 0,506 gramos (quinientos seis miligramos) con riqueza de 20% a cambio de 30 euros.

h)Sobre las 01:55 horas del día 27 de julio de 2013, D. Pablo Jesús acudió al referido domicilio donde adquirió, a cambio de 5 euros, una pastilla de LSD, que no pudo ser objeto de análisis, al ser consumida en el interior del referido domicilio por el Sr. Pablo Jesús .

Ante estos hechos sobre las 08:15 horas del día 31 de julio de 2013 se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 NUM002 , piso principal, puerta 4° de Barcelona hallándose en el mismo los siguientes efectos: 1º) Dinero en efectivo hasta una cantidad de 3.102,4 euros.

2º) Sustancias estupefacientes, que tras el oportuno análisis resultaron ser: Cinco envoltorios con COCAÍNA con un peso neto de 2,459 gramos (dos gramos y cuatrocientos cincuenta y nueve miligramos) con riqueza de 19% .Un envoltorio con COCAÍNA con un peso neto de 0,479 gramos (cuatrocientos setenta y nueve miligramos) con riqueza de 7¡2% Tres envoltorios con COCAÍNA con un peso neto de 1,459 gramos (cuatrocientos cincuenta y nueve miligramos) con riqueza de 18% Un envoltorio con COCAÍNA con un peso neto de 0,391 gramos (trescientos noventa y un miligramos) con riqueza de 20% Nueve envoltorios con COCAÍNA con un peso neto de 4,223 gramos. (cuatro gramos doscientos veintitrés miligramos) con riqueza de 38% Cuatro envoltorios con COCAÍNA con un peso neto de 0,866 gramos (ochocientos sesenta y seis miligramos) con riqueza de 36% Sellos con LSD con un peso neto de 0,108 gramos (ciento ocho miligramos) con riqueza de 72,5 % Un envoltorio con MDMA con un peso neto de 0,451 gramos (cuatrocientos cincuenta y un miligramos) con riqueza de 31 % Once envoltorios con MDMA con un peso neto de 5,586 gramos (cinco gramos y quinientos ochenta y seis miligramos) con riqueza de 83% Nueve envoltorios con MDMA con un peso neto de 3,920 gramos (tres gramos y novecientos veinte miligramos) con riqueza de 20,6% Diez envoltorios con COCAÍNA con un peso neto de 5,221 gramos (cinco gramos y doscientos veintiuno miligramos) con riqueza de 24% Piezas de CANNABIS con un peso neto de 76,6 gramos (setenta y seis gramos y sesenta miligramos) con THC inferior al 1% Comprimidos con MDMA con un peso neto de 7,691 gramos (siete gramos y seiscientos noventa y un miligramos) con riqueza de 11,7% Comprimidos con MDMA con un peso neto de 0,492 gramos (cuatrocientos noventa y dos miligramos) con riqueza de 44% Piezas de CANNABIS con un peso neto de 2,420 gramos (dos gramos y cuatrocientos veinte miligramos) con THC de 13% Piezas de CANNABIS con un peso neto de 14,5 gramos (catorce gramos y cincuenta miligramos) con THC de 10,7% Bolsita con MDMA con un peso neto de 0,982 gramos (novecientos ochenta y dos miligramos) con riqueza de 69% Bolsita con MDMA con un peso neto de 4,971 gramos (cuatro gramos y novecientos setenta y un miligramos) con riqueza de 83% Bolsita con MDMA con un peso neto de 4,831 gramos (cuatro gramos y ochocientos treinta y un miligramo) con riqueza de 83% 3º) Diversa documentación a nombre de los acusados 4º) los siguientes teléfonos móviles: Un teléfono móvil marca NOKIA con número de IMEI NUM003 .

Un teléfono móvil marca SAMSUNG con número de IMEI NUM004 Un teléfono móvil marca NOKIA con número de IMEI A NUM005 y B NUM006 Un teléfono móvil NOKIA con número de IMEI NUM007 Un teléfono Black Berry con número de IMEI NUM008 Un teléfono móvil marca NOKIA con número de IMEI NUM009 .

Un teléfono móvil marca NOKIA con número de IMEI NUM010 .

Un teléfono móvil marca NOKIA con número de IMEI NUM011 .

Un teléfono móvil marca CT con número de IMEI NUM012 Un teléfono móvil marca SAMSUNG con número de IMEI NUM013 .

Un teléfono móvil marca LG con número de IMEI NUM014 Un teléfono móvil marca SONY ERICSSON con número de IMEl NUM015 Un teléfono móvil marca MOTOROLA con número de IMEI NUM016 Un teléfono móvil marca NOKIA con número de IMEI NUM017 .

Un teléfono móvil marca NOKIA con número de IMEI NUM018 .

Un teléfono móvil marca NOKIA con número de IMEI NUM019 .

Un teléfono móvil marca NOKIA con número de IMEI NUM020 Un teléfono móvil marca SAMSUNG con número de IMEI NUM021 .

Un teléfono móvil marca NOKIA con número de IMEI NUM022 Un teléfono móvil marca NOKIA con número de IMEI NUM023 5º) Agendas y libretas con anotaciones manuscritas.

Las sustancias halladas en el referido domicilio eran poseídas con la finalidad de transmitirlas o distribuirlas a terceras personas y el dInero en efectivo hallado procedía de las transacciones ilícitas efectuadas por os acusados.

Las sustancias intervenidas en los comisos efectuados por la policía actuante v las halladas en la entrada y registro del domicilio de la CALLE000 NUM002 , piso NUM001 o de Barcelona han sido valoradas conforme a la Oficina Central Nacional de Estupefacientes en la cantidad total de 4.642,97 euros.

no ha resultado debidamente acreditado que el acusado fuera alguno de los individuos que vendieron dichas sustancias y/o las poseían con ánimo de traficar con las mismas.

Fundamentos

Primero . Los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del CP Penal en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud al haberse acreditado en Juicio por via testifical y pericial , por un lado, que en el citado domicilio se llevaban a cabo actos de tráfico de sustancias y, por otro lado, la naturaleza de estupefaciente de las sustancias objeto de tráfico y las halladas en el registro para su venta, sustancias unes de las que cuasan grave daño a la salud y otra de las que no lo causa según los Convenios Internacionalesla.

Asi, la cocaína tanto la que es objeto de la venta como la poseída con dicho fin es un alcaloide susceptible de ocasionar fuertes deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano afectando al sistema nervioso central en el que ejerce una acción primero excitante y después paralizante y está incluida en la lista I de los Anexos del Convenio Unico de las Naciones Unidas de 1961 siendo constante la jurisprudencia de nuestro T.S. -SS de 22-12-03, 12-3-04, 28-1-04 1 5-10-07 entre otras muchas en ese sentido. Y por lo que se refiere al MDMA, (vulgarmente denominado 'éxtasis') es una droga de diseño derivado anfetamínico 3-4 Metilenedioximetanfetamina recogido en el Convenio de Viena de 1971 Lista I cuyos graves efectos perjudiciales para la salud también han sido repetidamente establecidos por el mismo Tribunal - SS de 9-12-94, 10-1-95, 6-3-95, 18-5-95, 7-7-95, 27-9-95, 5-2-96, 14-4-98, 20-2-04 y 31-3-2006 entre otras- Respecto al Cannabis que en el caso de autos se presenta bajo la forma de hashish y de marihuana en función de su porcentaje de Tetrahidrocannabinol y el primero es asimismo un estupefaciente dada su inclusión en la Lista 1 y 4 Anexas a la Convención Única de 1.961, sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25-5-1.961 y también es conocido el criterio de nuestro T.S recogido en SS de 26-3, 18 y 30-9, 15-10-91, 24-1-98, 11-13-99 y 1-12 y 3-3-de 2015 entre otras, en el sentido de que es una sustancia perjudicial para la salud si bien de forma no grave. Lla misma calificación merece la marihuana, sustancia también procedente de la Cannabis Sativa y cuyo principio activo es igualmente el citado Tetrahidrocannabinol como sustancia perjudicial para la salud si bien de forma no grave Las demàs sustancias intervenidas que acompañan bien a la cocaïna, bien al MDMA no afectan a la calificación que éstas merecen pues la lidocaïna es una anéstesico habitualmente utilizado para la adulteración de otras drogas especialmente la cocaïna, la fenacitina es una sustancia derivada del paraaminofenol que tiene una acción analgésica y antipirética con efectos adversos hematológicos y nefrotoxicidadlas y la tetracaína es un anestésico.

En todos los casos se superan las dosis mínimas psicoactivas que según el Instituto Nacional de Toxicología es de 50 mg en la cocaïna, 10 mg en el hashish, y 20 mg en el MDMA., resultando de aplicación en el supuesto de autos en que el tráfico lo es de sustancias que cuasan grave daño y de las que no lo causan, la doctrina de la Sala Segunda del T.S conforme a la cual cuando junto el tráfico o la posesión con intención de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud se incluyen otras menos nocivas se aplica el tipo penal más grave quedando la conducta relativa a éstas absorbida por la figura más grave.

Segundo.- Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1 b) del CºPenal en relación con el citado art. 368 párrafo 1º del mismo CP Conforme a una conocida y ya asentada doctrina jurisprudencial bastando citar como muestra las de 9 de octubre de 2013 y 29-5-14 el grupo criminal solo requiere dos elementos: a) la pluralidad subjetiva, es decir la unión de más de dos personas y b) que tenga como finalidad la perpetración concertada de delitos de cualquier naturaleza no siendo preciso por tanto, a diferencia de la organización, que se haya constituido con carácter estable ni que exista un reparto de funciones de forma concertada y coordinada. Ello es compatible con el hecho de que el grupo pueda permanecer estable durante cierto tiempo en función de la clase de delitos a la que se oriente lo que no se produce en la mera codelincuencia cuyo objeto es la comisión de determinado hecho delictivo. Tampoco puede excluirse cierto reparto de funciones salvo que, como ya se ha dicho, se hubiera establecido de forma concertada y coordinada y con vocación de permanencia lo que es propio de la organización criminal.

En el caso de autos concurre una pluralidad de autores que realizan diversas funciones en orden a la comisión de diferentes delitos contra la salud pública pero no consta que tuviera una vocación de permanència ni un mínimo de jerarquia por lo que, tal como se ha indicado, el hecho es susceptible de ser calificado como un grupo criminal.

Tercero.- En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento del Tribunal sobre la realidad de los hechos que se declaran probados cabe citar el testimonio de los Mossos d'Esquadra números NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 , , NUM029 , NUM030 , NUM031 , NUM032 y el en su día comprador Sr Pablo Jesús que en el acto de la Vista Oral, sin perjuicio de lo que se dirá respecto a la autoria, han manifestado de forma clara y coherente, dentro de su conocimiento directo derivado de su respectiva función y del hecho de haber acudido a la vivienda comprar sustancia los hechos descritos en el relato fáctico de esta resolución, de los que se deduce de forma inequívoca que la venta de las sustancias intervenidas a los compradores ya mencionades se producía en el piso ya también indicado de la CALLE000 , extremo que corrobora el hallazgo de las sustancias en su interior conforme al resultado de la diligencia de entrada y registro que obra a los folios 186 a 202. Así del primer testimonio citado resulta el modus operandi del grupo consistente en que, uno o varios de ellos cuya identidad no se establece, son quienes actuan de 'puntero' o de captación de posibles clientes a los que conducte a dicho inmueble en el que se produce la compra pues los diferentes agentes que se diran encargados de interceptar a los compradores una vez producida la transacción afirman que desde la salida hasta dicha interceptación no contactan con nadie más.

Los citados agentes NUM028 , NUM029 , NUM030 , bien en funciones de vigilancia o abordando y registrando a los clientes en las proximidades del lugar confirman que los clientes captados son los sorprendidos en posesión de dichas sustancias y que dichos clientes confirman el lugar en el que se ha efectuado la compra así como las diferentes sustancias de las que eran portadores y que les serían inmediatamente intervenidas.

En cuanto al agente NUM031 , que junto a un compañero,apoyan la diversas operaciones de compra que tuvieron lugar el resto de los días ya indicados. Por otro lado el agente NUM027 encargado de asegurar el piso a fin de que pueda llevarse a cabo el registro sin problemas relata como uno de los ocupantes trató de deshacerse de una bolsa que resultaria contener las sustancias que también se detallan lo que consiguió evitar. El modus operandi viene a ser confirmado por el también testigo Sr. Pablo Jesús cuando declara que, tal como había ocurrido en una ocasión anterior, alguien se puso en contacto con el mismo y lo llevó al piso de autos en el que adquirió la sustancia y en este segundo caso fue interceptado por agentes policiales que le intervinieron la sustancia adquirida. Por otro lado los citados agentes NUM024 , NUM030 y NUM028 refieren como uno de los ocupantes de la casa salía al balcón cuando el cliente estaba efectuando la compra, pudiendo ser vistos ambos juntos en una ocasión concreta, presencia que tenia por objeto comprobar si había presencia policial en la calle. Asimismo en favor de la realidad de las ventas cabe añadir las bolsitas y recortes vacios usualmente utilizados en la venta de dichas sustancias tal como resulta de la diligencia de entrada y registro -folios 38 a 46-.

En cuanto a la naturaleza, peso y pureza de cada una de las sustancias intervenidas se acredita por el informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 444 a 452 no impugnado por la Defensa.

Cuarto.- El Tribunal entiende que, del mismo modo que en nuestra sentencia de fecha.dictada en el Procedimiento Abreviado nº en cuyo marco se juzgo a dos personas acusadas por los mismos hechos, el material probatorio no tiene la claridad y contundència exigibles en materia penal para concluir la autoria del acusado respecto de ninguno de ambos delitos.

Si bien los agentes policiales, concretamente los indicados, hacen referencia al hecho de que en fecha 25 de julio de 2013 tuvo lugar una actuación consistente en la identificación de los residentes en la vivienda resultando que tanto en dicha ocasión como aquella en la que tuvo lugar la entrada y registro se encontraba presente el ahora acusado quien se acogió a su derecho a no declarar en instrucción (folio 217) niega en el Plenario vivir de modo permanente en la vivienda y toda relación con el tráfico de estupefacientes aduciendo que solo permaneció allí dos dies y que residía en la CALLE001 , lo cierto es que según declaró el agente TIP nº NUM024 no se pudo individualizar que alguno de los efectos personales y ropa incautados perteneciera al mismo y admitió que hubo un error en una identificación anterior del acusado a quien confundieron con otro individuo ( TIP nº NUM033 ) y que ni dichos agentes ni los agentes números TIP NUM027 , NUM029 , NUM031 , NUM030 y NUM032 , mas allà de señalar que en alguna vigilància lo habían visto por allí, lo identificaron ya no solo como uno de los residentes sino tampoco como una de las persones que 'acompañaban' a los compradores a la vivienda ( no vieron a los acompañantes de los turistes', 'eran tres però no pudieron identificarlos', 'no recuerda que lo hiciera constar como vendedor', 'no recuerda si el nombre del acusado estaba en el estado de cuentas incautado y no recuerda que lo hiciera constar como vendedor) .ni, desde luego, el comprador Sr Pablo Jesús que se refirió a un tal ' Millonario ' como la persona que le había dado el telefono però en ningún caso al acusado.

En consecuencia, mas allà de una mera sospecha, el acervo probatorio aportado a la causa sobre la intervención del acusado en los hechos por lo que venía acusado es meramente testimonial e impide, por tanto, al Tribunal afirmar con la contundència que exige una condena que efectivamente formaba parte del grupo criminal y participaba activamente en la venta de las sustancias, generándole una duda raonable que otorga virtualidad al principio processal in dubio pro reo y al mandato de absolución que conlleva.

Quinto.- ' A contrario sensu' de lo establecido en los arts 123 del CP y 239 y ss de la Lecrim, las costes deben declararse de oficio.

En cuanto a la droga intervenida procede darle el destino previsto en el art. 374.1 del Cº Penal procediendo a su destrucción. No procede pronunciamientos alguno en relación con el resto de efectos intervenidos al no existir constancia que alguno de ellos pertenezca a alguno de los dos acusados.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación al caso., administrando Justicia que emana del Pueblo en nombre del Rey

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Ismael del delito de pertinència a grupo criminal y del delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud de los que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida.

Así por estas nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, ante esta Sección y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.