Sentencia Penal Nº 676/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 607/2015 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0010870
Procedimiento Abreviado 607/2015
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Leganés
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1894/2009
SENTENCIA Nº 676/2018
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas./o Sras./Sr. Magistradas/o de la Sección 7ª
Dña. María Luisa Aparicio Carril
D. Francisco José Goyena Salgado
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
Vista en audiencia pública ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por las Ilmas./
Ilmo. Sras./Sr. Magistradas/Magistrado al margen expresados, el presente rollo penal de Sala, Procedimiento
Abreviado nº 607/2015, derivado de las DPA 1894/2009, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 5 de
Leganés y seguidos por los delitos: continuado de apropiación indebida, continuado de falsedad en concurso
medial con un delito de estafa contra los imputados:
1.- Jose Ramón . Mayor de edad. Con D.N.I. nº NUM000 . Sin antecedentes penales, cuya solvencia
no consta y en libertad provisional por esta causa.
2.- Carlos Antonio . Mayor de edad. Con D.N.I. nº NUM001 . Con domicilio en c/ DIRECCION000 nº
NUM002 , de Leganés (Madrid). Sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional
por esta causa.
Representados por el procurador D. MARIANO CALLEJO CABALLERO y defendidos por el letrado D.
CRISTÓBAL SITIJAR FERNÁNDEZ.
Como ACUSACIÓN PARTICULAR el procurador D. JOSÉ A. PINTADO TORRES, en nombre y
representación de D. Blas y de D.ª María Milagros , bajo la dirección letrada de D. MIGUEL GARCIMARTÍN
HERRERO y de D.ª ANA SÁNCHIZ GAROTE.

Asimismo como ACUSACIÓN PARTICULAR el procurador D. MANUEL DÍAZ ALFONSO, en nombre
y representación de D. Leopoldo , D. Marcos , D. Octavio , D.ª Lina y de 'PROYSER 2005, S.L.', bajo la
dirección letrada de D. JOSÉ LUIS ESPINOSA MUÑOZ.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL, que no formula acusación.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco José Goyena Salgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la ACUSACIÓN PARTICULAR planteada por D. Blas y D.ª María Milagros , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de a) un delito continuado de apropiación indebida, previsto en los arts. 252 y 74 en relación con los arts. 249 y 250.5 del Código Penal y b) un delito continuado de falsedad en concurso medial con otro de estafa de los arts. 390, 248.1, 249, 250 .5 y 77 del C.

Penal y estimando responsables de los mismos, en concepto de autores a Jose Ramón y a Carlos Antonio , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera: Por el delito del apartado a) las penas de tres años y un día de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses, con una cuota diaria de 50 euros; por el delito del apartado b) las penas de dos años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses, con una cuota diaria de 50 euros.

Asimismo, los acusados, en concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar a D. Blas en la cantidad de 480.973,15 euros, más los intereses devengados desde la interposición de la querella, a D.ª María Milagros en la cantidad de 316.854,25 euros, más los intereses devengados desde la interposición de la querella.

Como responsable civil subsidiaria deberá condenarse a 'PROMOCIÓN DE VIVIENDAS LA LANZADA, S.L.'.



SEGUNDO.- Por la ACUSACIÓN PARTICULAR planteada por D. Leopoldo , D. Marcos , D. Octavio , D.ª Lina y de 'PROYSER 2005, S.L.', en igual trámite, se calificaron los hechos en los mismos términos que la otra Acusación Particular y estimando responsables de los mismos, en concepto de autores a Jose Ramón y a Carlos Antonio , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera por el delito del apartado a) las penas de tres años y un día de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses, con una cuota diaria de 50 euros; por el delito del apartado b) las penas de dos años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses, con una cuota diaria de 50 euros y pago de las costas.

Asimismo, los acusados, en concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar a D. Leopoldo y D.

Marcos en la cantidad de 240.000 euros; a D. Octavio y a D.ª Lina en la cantidad de 480.000 euros; a la mercantil 'PROYSER 2005,S.L.' en la cantidad de 559.956 euros.



TERCERO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos enjuiciados no son constitutivos de infracción criminal, al no haber mediado engaño ni haber incorporado los acusados a su patrimonio las cantidades recibidas por lo optantes, por lo que solicitó su libre absolución.



CUARTO.- La defensa de los acusados, en igual trámite, formuló escrito de hechos, discrepando de los formulados por las Acusaciones Particulares, considerando que sus defendidos no han cometido los delitos que se les imputa y solicitando la libre absolución, con condena en costas a la Acusaciones particulares.



QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de ponencias.

II.- HECHOS PROBADOS.

Examinada la prueba practicada se declaran como HECHOS PROBADOS: A) Con fecha 7 de junio de 2005 se constituyó en escritura pública, la mercantil 'PROMOCIÓN DE VIVIENDAS LA LANZADA, S.L.', teniendo como objeto social la promoción y realización de proyectos y negocios inmobiliarios. La promoción y gestión precisa para constituir comunidades de propietarios, cooperativas de construcción de viviendas u otro género de entidades relacionadas con el resto de actividades previstas en el objeto social.

Los acusados Jose Ramón y Carlos Antonio , mayores de edad y sin antecedentes penales, cuyos demás datos constan en el encabezamiento, junto con Jose Ramón , actuaron en dicha mercantil en la condición de Consejeros Mancomunados.

La citada promotora suscribió el 4 de agosto de 2005 un contrato con las mercantiles 'TORRESGROVE, S.L.' y 'XESTAI, S.L.', por el que ambas mercantiles se comprometían a la mediación para la adquisición de terrenos, por una superficie aproximada de 74.170 metros cuadrados, dentro del Polígono SU-24 del Plan General de Ordenación Municipal, del municipio de Sanxenxo (Pontevedra), en el lugar denominado Soutuillo- A Lanzada.

Asimismo, mediante contrato de fecha 9 de agosto de 2005, 'PROMOCIÓN DE VIVIENDAS LA LANZADA, S.L.' encargaba a la mercantil 'TORRESGROVE, S.L.', las tareas relacionadas con la redacción del Plan Parcial, gestión jurídica y otras, en relación a las parcelas de terreno adquiridas y que se adquirieran en el futuro.

En agosto de 2005 'PROMOCIÓN DE VIVIENDAS LA LANZADA, S.L.' comenzó a adquirir, mediante contratos privados de compraventa diversas fincas, situadas en el señalado lugar conocido como Soutullo, en el municipio de Sanxenxo, para lo que una parte del precio de compraventa se pagó a la firma del contrato, por medio de la cuenta abierta a nombre de 'PROMOCIÓN DE VIVIENDAS LA LANZADA, S.L.' , quedando el resto del precio pendiente de pago hasta que se elevaran a públicos los contratos de compraventa. El 26 de octubre de 2005 se elevaron 39 contratos de compraventa a públicos.

Sobre los terrenos de la promoción se suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad CAIXA NOVA B) El 10 de octubre de 2005 suscribieron contratos de opción de compra con 'PROMOCIÓN DE VIVIENDAS LA LANZADA, S.L.', en los que actuaron como administradores mancomunados Jose Ramón y Carlos Antonio : - D. Blas , sobre dos viviendas, entregando la cantidad de 240.000 € - D. Octavio , casado con D.ª Lina , por dos viviendas, entregando 240.000 €.

- D. Marcos y D. Leopoldo , sobre una vivienda, entregando la cantidad de 120.000 €.

El 16 de noviembre de 2005 se suscribieron dos contratos entre 'PROMOCIÓN DE VIVIENDAS LA LANZADA, S.L.' y la mercantil 'PROYSER 2005, S.L.', uno de opción de compra de una vivienda, por lo que entregó la cantidad de 120.000 € y otro contrato de comisión, teniendo como objeto la captación de posibles inversionistas para la construcción de viviendas a realizar en el lugar objeto de la promoción que analizamos.

En dicho contrato de comisión se ofrecía a la comisionista la posibilidad de abonar un pago de 120.000 €, en concepto de comisión o de optar por una de las viviendas a construir, abonando la comisionista 30.000 €.

El 28 de septiembre de 2006 D.ª María Milagros y su esposo D. Eduardo , suscribieron un contrato de opción de compra con 'PROMOCIÓN DE VIVIENDAS LA LANZADA, S.L.' , por una vivienda, entregando la cantidad de 180.000 € Los contratos de opción de compra, salvo el suscrito con 'PROYSER 2005, S.L.' además de describir las características del objeto del contrato (vivienda), establecían una estipulación por la que: 'el plazo de entrega de la vivienda en caso de ejercitarse la opción de compra que se concede será de 24 meses contados a partir de la concesión de la Licencia de Obras de las viviendas por el Ayuntamiento de Sanxenxo.' Asimismo en la estipulación 10ª se establecía: 'Que de no ejercitarse la opción de compra por el OPTANTE, la CONCEDENTE vendrá obligada a devolver la prima que le ha sido entregada, así como otra cantidad calculada al 25 % anual sobre el importe de la prima entregada. La totalidad de las citadas cantidades resultantes serán abonadas por la CONCEDENTE a la OPTANTE en el plazo de 30 días contados a partir de la expiración del plazo de tres años fijados para el ejercicio de la opción de compra con independencia de la fecha en que se comunique el ejercicio de la opción de compra, pudiendo prorrogarse el plazo para la devolución de un año más a voluntad de la CONCEDENTE, incrementándose el importe a devolver en otro 25 % anual calculado igualmente sobre la prima entregada en este acto.' Respecto de 'PROYSER 2005, S.L. las condiciones de su contrato estipulaban en la cláusula 9ª: 'Que de no ejercitarse la opción de compra por PROYSER2005, S.L., PROMOCIÓN DE VIVIENDAS LA LANZADA, S.L. vendrá obligada a devolver la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ MIL EUROS (210.000 €) en concepto de comisión ya reconocida en este documento.

Que en el supuesto de que PROMOCIÓN DE VIVIENDAS LA LANZADA, S.L tuviera la necesidad de tener que prorrogar la construcción de las viviendas y el pago de la comisión por un año más, ésta devengará un interés adicional del 8,33 % sobre la inversión captada de OCHOCIENTOS CUARENTA MIL EUROS (840.000 €) equivalente a SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS EUROS (69.972 €).

Por tanto, en el supuesto de la prórroga de un año más prevista anteriormente y siempre y cuando PROYSER 2005 S.L. haya optado por la opción de compra de DOSCIENTOS CUARENTA MIL EUROS (240.000 €, PROMOCIÓN DE VIVIENDAS LA LANZADA, S.L. deberá abonar a aquella la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS EUROS (39.972 €).' En los contratos de opción suscritos se hacía una EXPOSICIÓN acerca de las características de la promoción, porcentaje de propiedad del terreno por parte de 'PROMOCIÓN DE VIVIENDAS LA LANZADA, S.L.' (Un 77 %; 96.464 metros cuadrados) tipo de viviendas de la promoción y plazos de desarrollo del sector y construcción: -Presentación de la iniciativa urbanística: Noviembre-diciembre 2005.

- Aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización: Abril-mayo 2005 - si bien en realidad la fecha correcta es 2006 -.

- Fin de la Urbanización: Diciembre 2006.

- Entrega de viviendas: Septiembre 2008.

C) El 20 de julio de 2006 se constituyó la Comisión Gestora para el desarrollo urbanístico del 'SU-24' del lugar de Soutullo, establecido en el Plan General de Ordenación Municipal (PXOM) del Ayuntamiento de Sanxenxo.

En dicho documento se hacía constar que el porcentaje de suelo propiedad de 'PROMOCIÓN DE VIVIENDAS LA LANZADA, S.L.' era del 44,997 %.

En dicho documento se hacía constar los contratos suscritos con las mercantiles 'TORRESGROVE, S.L.' y 'URBES GESTIÓN DEL SUELO, S.L.' D) La Xunta de Gobierno Local del Concello de Sanxenxo, en su sesión de 15 de febrero de 2007, aprobó inicialmente el Plan Parcial de desarrollo del suelo urbanizable del POLÍGONO SU-24.

En sesión de fecha 20 de septiembre de 2007 la Xunta de Gobierno Local del Concello de Sanxenxo, aprobó la suspensión de la tramitación del citado Plan y ello como consecuencia de la Ley 6/2007, de 11 de mayo, de Medidas Urgentes en materia de Ordenación del Territorio y del Litoral de Galicia.

Concretamente su art. 3º establecía: '1. Se suspende la tramitación y aprobación de los planes especiales de reforma interior, planes parciales, planes de sectorización e instrumentos de equidistribución que tengan por objeto la transformación urbanística de terrenos situados a una distancia inferior a 500 metros, medidos en proyección horizontal tierra adentro, desde el límite interior de la ribera del mar de los municipios que se relacionan en el anexo.

2. Esta suspensión será de aplicación en las siguientes clases de suelo: a) En todos los municipios costeros, en los terrenos clasificados como suelo urbanizable, apto para urbanizar o rústico apto para el desarrollo urbanístico.

b) En los municipios costeros con población inferior a 50.000 habitantes, en los terrenos clasificados como suelo urbano que, en el momento de la entrada en vigor de la presente ley, no reúnan los requisitos establecidos en los artículos 11 y 12 a) en relación con el artículo 16.1 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, y, en todo caso, en los incluidos en polígonos, unidades de actuación o de ejecución.' Suspensión acordada por plazo de dos años, prorrogable uno más.

En el Anexo de la Ley 6/2007, de 11 de mayo, entre otros municipios se encuentra Sanxenxo.

E) La inmensa mayoría de las cantidades de dinero captadas por los acusados, a través de 'PROMOCIÓN DE VIVIENDAS LA LANZADA, S.L.', fueron destinados a la compra de terrenos para llevar a cabo en los mismos la promoción y construcción de las viviendas ofertadas, así como para el pago de gastos relacionados directamente con la promoción.

F) Por parte de los acusados desde el año 2010 se han realizado actuaciones tendentes a poder continuar con el proceso de urbanización del Polígono SU-24 del POXM de Sanxenxo, si bien en la actualidad continúa el proceso de aprobación del proceso urbanístico que afecta a la promoción que analizamos en esta causa.

'PROMOCIÓN DE VIVIENDAS LA LANZADA, S.L.' a la vista de la paralización del proyecto llegó a acuerdos con diversos suscriptores de las opciones de compra, ofreciéndoles a cambio otras viviendas en otra promoción o devolviéndoles el dinero, no habiendo alcanzado acuerdos en este sentido con quienes ejercitan la Acusación particular.

Fundamentos

PREVIO.- Los hechos declarados probados se han establecido en función de la práctica de la prueba admitida, regularmente traída al juicio, y sujeta a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad.


PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados, conforme a la prueba obrante en autos, no son constitutivos de los delitos que se imputan a los acusados.

A este respecto procede hacer las siguientes consideraciones.

A.- Como primera conclusión que se considera acreditada a juicio de la Sala, es que la promoción de viviendas que pretendía 'PROMOCIÓN DE VIVIENDAS LA LANZADA, S.L.', en el lugar denominado Soutuillo-A Lanzada, perteneciente al municipio de Sanxenxo, dentro del Polígono SU-24 del Plan General de Ordenación Municipal de dicho municipio, se encuentra, al menos al tiempo de celebrarse el presente juicio paralizada, como consecuencia de la a su vez paralización acordada por el Ayuntamiento de Sanxenxo, consecuencia de la Ley 6/2007, de 11 de mayo, de Medidas Urgentes en materia de Ordenación del Territorio y del Litoral de Galicia, sin que tal avatar pueda imputarse a los acusados o a la promotora, no siendo tampoco previsible tal circunstancia.

Así resulta, no solo de las declaraciones de los acusados, sino especialmente de la documental aportada por la defensa y corroborados por los testigos Joaquín y Justiniano .

B.- Lo anterior situaría la posible comisión del delito de falsedad documental en concurso con el de estafa que se les imputa, y por lo que a éste último se refiere, en el ámbito del negocio civil criminalizado, en el sentido de que los acusados urdieron un plan para obtener un enriquecimiento ilícito a costa de los perjudicados que ejercitan la acusación, mediante la oferta de compra de unas viviendas, que estarían promocionando a través de 'PROMOCIÓN DE VIVIENDAS LA LANZADA, S.L.', pero sin tener realmente voluntad de llevar a cabo la contraprestación correspondiente (venta de las viviendas ofertadas) a cambio de la entrega del dinero de los optantes.

Cabe recordar que, citando por todas, la STS de 10 de febrero de 2015 : 'El delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro.

En relación con el engaño, señala la STS de 14 de octubre de 2014 que: 'El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El art. 248 del C.P. exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

Como señalábamos la modalidad de estafa que se imputa a los acusados es la realizada a través de un negocio jurídico ficticio y a este respecto cabe traer a colación la STS 5-4-2018: '... como decíamos en la STS.

16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97 indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal.

Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Y sigue diciendo: 'todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil , las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo , que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de 'negocio jurídico', porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma -- art. 1278 C. civil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una 'apariencia', pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.' La documentación aportada a las actuaciones, acredita, sin que haya sido impugnada por las Acusaciones particulares, por una parte la existencia real de una empresa promotora: 'PROMOCIÓN DE VIVIENDAS LA LANZADA, S.L.', al tiempo en que se inician los hechos enjuiciados, siendo ahora indiferente su actual situación de inviabilidad, que señalan los peritos.

Igualmente lo acredita, además de manifestarlo los acusados, los testigos Rogelio y los ya citados Joaquín y Justiniano -de los que no se aprecia tacha por falta de objetividad o tener algún móvil espurio-.

La promotora empezó a realizar acciones sustantivas dirigidas a la materialización de la promoción, en el lugar elegido, tanto por lo que respecta a la tarea administrativo- jurídica, de obtención de licencias y actuación ante el Ayuntamiento, lo que se irá manteniendo a lo largo del tiempo, al producirse la paralización administrativa, presentando alegaciones a los sucesivos Planes urbanísticos redactados por el Ayuntamiento de Sanxenxo, en un intento de mantener la realización de la promoción, como en el ámbito de la mediación, así como en la captación de recursos financieros para llevar a cabo la promoción (recursos propios, captación de inversores y financiación a través de CAIXA NOVA) Por otra parte dicha documentación acredita la realidad de los contratos de opción de compra, entre otros los firmados por quienes ejercitan la Acusación particular, que fueron reconocidos por los optantes.

El informe realizado por el perito de ERNST & YOUNG (fol. 1492 y ss.), en sus conclusiones, al margen de otras, que valoraremos posteriormente, señala que del estudio de la documentación de la empresa 'PROMOCIÓN DE VIVIENDAS LA LANZADA, S.L.', resulta que los fondos captados de los adquirentes tuvieron como destino la adquisición de los terrenos donde supuestamente se construirían las viviendas, indicando, no obstante, que según los contratos de opción, dichos terrenos ya eran propiedad de la promotora, así como a otros gastos relacionados con la actividad promotora concreta que se enjuicia.

En relación a esto último hay que decir que, sin perjuicio de otro tipo de responsabilidad contractual, no aprecia la Sala contradicción, a los efectos de apreciar el engaño que requiere el tipo penal de la estafa, que en los contratos de opción se dijera que ya eran propiedad de la promotora, y que esto no fuera exacto, al menos en la totalidad de los metros cuadrados que se decía, pues bien cabe entender que esa era la intención de la promotora, esto es adquirir los terrenos sobre los que construir las viviendas, de manera que con independencia de cuando se adquirieran los terrenos, lo relevante es que en el plazo contractual se entregara las viviendas. Es igualmente importante reseñar que el dinero captado a los inversores optantes, se destinó, al menos en su inmensa mayor parte, a la adquisición de terrenos en el lugar donde se llevaría a cabo la promoción.

La anterior conclusión es coincidente con el análisis que realiza el otro perito interviniente en el juicio, que emite el informe obrante a los fols. 1586 y ss. de las actuaciones. En dicho informe y aclaraciones realizadas en la vista, se desglosa el destino de los fondos recabados por 'PROMOCIÓN DE VIVIENDAS LA LANZADA, S.L.', durante los años 2005 a 2009, siendo relevante que en los tres primeros años de los indicados, el destino más importante, con diferencia, fuera para compras de terrenos, siendo igualmente significativo que el resto de fondos destinados lo fueran para servicios profesionales, gastos inherentes a las compras de terrenos, devoluciones de préstamos y gastos financieros. Gastos financieros que componen el destino de los años 2008 y 2009, fechas ya de paralización administrativa de la promoción.

Hay que señalar al respecto de los gastos por servicios financieros, que como ya exponíamos, los acusados explicaron que se debían, al menos cabe pensar que en gran parte, a los encargos realizados a las empresas 'TORRESGROVE, S.L.' y 'XESTAI, S.L.', por labores de asesoramiento y mediación, lo que confirman los testigos Srs. Rogelio , Joaquín y Justiniano .

En otro orden de cosas, el primer informe pericial de los citados y las aclaraciones realizadas en la vista, ponen de relieve que no se acredita la desviación de fondos a otras empresas o finalidades, salvo en muy pequeña cantidad, irrelevante en relación al monto del dinero captado u obtenido vía préstamo con CAIXA NOVA, destinado a la compra de terrenos. Nos referimos, entre otros gastos menores a la compra de unos billetes de avión a Dubái, explicados, por otra parte por uno de los acusados, como un intento de obtener financiación en dicho país.

A la vista del resultado de la prueba expuesto, la conclusión que alcanza la Sala es la de que, efectivamente 'PROMOCIÓN DE VIVIENDAS LA LANZADA, S.L.', a través de los acusados, junto con un tercero no juzgado, actuando como administradores mancomunados, tenía el proyecto real de promover la construcción de una serie de viviendas en terrenos del municipio de Sanxexso, para lo que procedieron a adquirir terrenos, al principio con recursos propios y posteriormente mediante la captación de inversores y financiación bancaria, dando comienzo, además a la realización de actuaciones ante la autoridad urbanística, de mediación, de asesoramiento jurídico, etc., poniendo en marcha la promoción, viéndose sorprendidos por la actuación de la Xunta de Galicia y la política emprendida de reorganización en materia urbanística, de lo que va a ser reflejo la Ley 6/2007, de 11 de mayo, de Medidas Urgentes en materia de Ordenación del Territorio y del Litoral de Galicia, cuyo efecto más inmediato es la suspensión del Plan Urbanístico Municipal acordado por el Ayuntamiento de Sanxenxo, que ha determinado que hasta el momento actual, la posibilidad de seguir con la promoción, construcción y entrega a los optantes de las viviendas ofertadas, esté paralizada.

No se aprecia, por tanto una voluntad inicial o coetánea de los acusados, en no cumplir con el objeto contractual, ni que se haya construido un artificio negocial, con el fin de obtener un ilícito beneficio a costa de los que ejercitan la Acusación particular.

A lo anterior no obsta el que la promotora esté en una situación preconcursal, pues esto es debido a la situación de parálisis forzada de su actividad, que hemos analizado.

Prueba de ello, es también, por otra parte, que respecto de otros optantes, entre lo que declararon dos testigos en el juicio, se llegó a acuerdos o se les devolvió el dinero.

A este respecto los perjudicados que ejercen la Acusación particular, en su casi mayoría, pues alguno no lo recordaba, reconocieron que los acusados, especialmente Carlos Antonio , se pusieron en contacto con ellos, ofreciéndoles soluciones, bien que no les parecieran serias o viables, por lo que en su derecho estuvo el rechazarlas. No se acredita, por tanto, que haya habido una ocultación, al menos total, de la situación.

Nos encontramos, en definitiva, ante un incumplimiento contractual en un negocio civil, concretado, sin ánimo de prejuzgar, en que, ejercitada la opción de resolver los contratos de opción, o en su caso de comisión, no han tenido una respuesta satisfactoria, por lo que será en la vía civil donde podrán ejercitar las acciones resarcitorias procedentes, si a su derecho conviene.

No se aprecia, tampoco, que los acusados hayan incurrido en falsedad documental con relevancia penal, en cuanto que en los contratos de opción se indicara que eran propietarios de un 77 % del terreno en el que se iba a realizar la promoción, cuando la realidad era que al tiempo de constituirse la Comisión Gestora para el desarrollo urbanístico del 'SU-24' del lugar de Soutullo, establecido en el Plan General de Ordenación Municipal (PXOM) del Ayuntamiento de Sanxenxo, solo era propietaria de un 44,997 %, ya que dicha falta de verdad, no tenía por qué impedir la materialización, por posterior compra de los terrenos necesarios para la construcción de las viviendas.

La imposibilidad de la construcción no deriva de dicha inexactitud.

Finalmente tampoco aprecia la Sala la concurrencia del delito continuado de apropiación indebida, que se les imputa por las Acusaciones particulares a los acusados, ya que, singularmente las pruebas periciales ponen de manifiesto que la inmensa mayoría de los fondos captados para financiar la promoción se destinaron a la compra de terrenos, para dicho fin y otros gastos relacionados con ello. No se acredita, por tanto que los acusados se apropiaran de dicho dinero ni que se desviara a otros fines distintos de los que justificaban su entrega por los perjudicados.

En consecuencia, procede dictarse sentencia absolutoria de los delitos que las Acusaciones particulares imputan a los acusados.



SEGUNDO.- No procede hacer pronunciamiento sobre circunstancias modificativas de la responsabilidad.



TERCERO.-De los hechos enjuiciados no se deriva, conforme a los arts. 116 y ss. del C .Penal responsabilidad civil derivada del delito.

Debe ponerse de relieve, por otra parte que respecto de la responsable civil subsidiaria 'PROMOCIÓN DE VIVIENDAS LA LANZADA, S.L.' no se abrió el juicio oral, no siendo recurrida dicha circunstancia.



CUARTO.- No procede la imposición de pena alguna, al ser el pronunciamiento absolutorio.



QUINTO.- De conformidad con el art. 123 del Código Penal, a sensu contrario, procede declarar de oficio las costas causadas en este juicio.

No procede acceder a la petición de la defensa, en el sentido de que se impongan a la Acusación Particular las costas causadas por su intervención, al no apreciar que la misma haya sido realizada de mala fe o de forma manifiestamente temeraria.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Ramón y a Carlos Antonio , de los delitos por los que venían siendo acusados.

Se declaran de oficio las costas causadas en este juicio.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la L.E.Crim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss de la L.E.Crim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los componentes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco José Goyena Salgado. Doy fe.