Sentencia Penal Nº 676/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1362/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645 Fax: 914934639
GRUPO 4
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0052583
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1362/2019
Origen: Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid
Procedimiento Abreviado 163/2017
Apelante: D./Dña. Basilio Procurador D./Dña. VICTOR ALEJANDRO GOMEZ MONTES
Letrado D./Dña. ANA ISABEL MARTIN GOMEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION VEINTITRES
MAGISTRADOS ILMOS. SRES:
- Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (Presidenta)
- D. ENRIQUE JESÚS BERGES DE RAMÓN
- D. MANUEL OLMEDO PALACIOS (Ponente)
SENTENCIA Nº 676/19
En Madrid, a 28 de octubre de 2019.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento Abreviado 163/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, seguido por delito
CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra el acusado D. Basilio , representado por el Procurador D. Víctor Alejandro
Gómez Montes y defendido por la Letrada Dª Ana Isabel Martín Gómez, venido a conocimiento de esta Sección
en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, contra la sentencia dictada
por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 11 de marzo de 2019, habiendo sido parte apelada
el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado. D. MANUEL OLMEDO PALACIOS, quien expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 11 de marzo de 2019, se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 13 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: 'Queda probado y así se declara expresamente que el acusado Basilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 18:30 horas del día 21 de marzo de 2016 fue interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la Avenida Cantabria, de Madrid, al salir huyendo del vehículo en el que viajaba como acompañante matrícula ....NWF , conducido por Ezequias , que no consta tuviera conocimiento de los hechos, portando un total de 86,152 gramos de hachís, distribuidos en nueve bellotas, con una pureza del 29,7% de TCH, sustancia de la que disponía el acusado para su difusión a terceras personas. El valor de la droga incautada en el mercado ilícito asciende a 522,94 euros'.

Y su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Basilio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, primer párrafo, segundo inciso, del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21,6ª del Código Penal y de la atenuante del art. 21.2ª del Código Penal , a la pena de TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y MULTA DE 530 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de DOS días de privación de libertad en caso de impago, y costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso del dinero y la destrucción de la sustancia intervenidos'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se presentó recurso de apelación por la representación de D. Basilio , basándose como primer motivo en el error en la valoración de la prueba, lo que resultó en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y además denunció indebida aplicación del art. 368 CP.



TERCERO .- Admitido a trámite, se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesó la desestimación del recurso.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron repartidas a las Sección 23, registrándose al número de orden 1362/19 RAA y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - La defensa del acusado D. Basilio interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, que lo condena por un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, con concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas y la atenuante de drogadicción, a la pena de tres meses de prisión, accesoria legal, multa de quinientos treinta euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad y costas. Señala como primer motivo que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de su defendido, pues la droga incautada tenía como único destino el autoconsumo del acusado, a pesar de lo cual la sentencia lo condena. Entiende esta condena injusta ya que descansa a su parecer sobre la base de la declaración de unos testigos agentes del CNP que no recordaban su actuación, dado el tiempo transcurrido. Además, la sentencia impugnada valora incorrectamente la declaración del investigado, que fue clara en cuanto a la finalidad de autoconsumo del hachís que portaba, lo que intenta justificar en tres razonamientos que contrapone a los tres apartados diferentes en que el juez de instancia valoró dicha declaración. Por otra parte, denuncia la ruptura de la cadena de custodia y por tanto el desconocimiento de si lo que se analizó era lo portado por el acusado, así como su peso, y por último alega que se tomó declaración a un agente de policía que no fue el propuesto por las partes.

El Ministerio Fiscal, por su parte, defiende la corrección de la sentencia impugnada, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina que los interpreta, pretendiendo la parte sustituir la valoración del magistrado de instancia por la suya propia, por lo que solicita la desestimación del recurso.



SEGUNDO .- Entrando en el examen del motivo planteado, y como punto previo de nuestra reflexión, es obligado recordar que el derecho constitucional a la presunción de inocencia impone constatar que la sentencia condenatoria se fundamenta en auténticos actos de prueba así como que la actividad probatoria de cargo sea suficiente, para lo cual se hace necesario que los medios probatorios legítimamente utilizados proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuvo el acusado, pero sin que pueda el Tribunal de apelación entrar en la valoración de la prueba, tarea que compete al Tribunal de instancia ( STS, Penal sección 1 del 18 de abril de 1995, ROJ: STS 9659/1995 - ECLI:ES:TS:1995:9659).

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas STS, Penal sección 1 del 23 de octubre de 2014, ROJ: STS 4092/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4092 .

El magistrado de instancia deduce que el acusado poseía algo más de 86 gramos de cannabis para destinarlo al tráfico y no al autoconsumo, partiendo para ello de la propia declaración del acusado, quien reconoció llevar esa cantidad consigo aunque afirmó poseerla para autoconsumo, y además aplicando la doctrina jurisprudencial que establece la presunción de que la tenencia de ciertas cantidades de droga supone que la misma se encuentra preordenada al tráfico.

No podemos entrar a valorar la propia interpretación de la prueba practicada en el plenario por parte del Magistrado de instancia, por los motivos antes indicados, limitándose nuestra labor a controlar el proceso externo de análisis que realiza la sentencia de instancia, proceso que no incurre a juicio de la sala en arbitrariedad, falta de lógica o arbitrariedad ninguna. El magistrado de instancia no creyó la versión exculpatoria proporcionada por el acusado D. Basilio , según la cual se habría acopiado de la cantidad de cannabis suficiente para pasar unos días en casa de su abuela en Valladolid, concretamente la Semana Santa de aquel año 2016 y algunos días más. Los motivos proporcionados son adecuados al razonamiento realizado, pero lo que resulta más importante a los efectos que aquí nos ocupan es que la cantidad aprehendida supera en mucho la permitida jurisprudencialmente para entender que nos hallamos en el terreno del autoconsumo.

Cierto es que el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que no cabe considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica evidencia, sin más, su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia así, por ejemplo, véase la STS, Penal sección 1 del 20 de abril de 2017, ROJ: STS 1598/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1598 .

Pero no es menos cierto que la sentencia de instancia valora esas circunstancias concurrentes, valoración con la que se podrá o no estar de acuerdo, pero que resulta razonable y explícita, por lo que no podemos sustituirla en la alzada por la interpretación legítima pero interesada de la defensa.

D. Basilio , quien resultaba consumidor de cannabis a la época, como resulta de la documentación aportada, declaró que consumía entre 4 y 6 gramos de hachís al día, dependiendo de los días, que nunca había 'trapicheado' con la droga, y que los 86 gramos eran para el consumo de quince días, que quizás se había pasado un poco, diez o quince gramos, porque no quería quedarse sin droga y tampoco quería complicarse la vida comprándola en Valladolid.

Partiendo de informes del Instituto Nacional de Toxicología, el Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 estableció el límite bajo el cual, en ausencia de otros elementos de juicio que indiquen tráfico, se puede entender que la droga se destina al autoconsumo, en la cantidad necesaria para un consumo de cinco días, fijada en relación al hachís en 5 gramos diarios, esto es, 25 gramos máximo. Estas cantidades se han interpretado generosamente por la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, como bien puso de relieve la letrada de la defensa en fase de informe.

Ocurre, no obstante, que la droga aprehendida supera en más del triplo esta cantidad, de modo que la conclusión alcanzada por el magistrado de instancia, partiendo de dicha cantidad y de los motivos que proporciona para justificar la ausencia de credibilidad que le proporciona al acusado, es plenamente adecuada y en esta alzada debe confirmarse. Así, el magistrado de instancia concretamente se refiere al hecho de que el acusado saliera corriendo al ver a los agentes de Policía, a la distribución de la droga intervenida en nueve bellotas recubiertas de plástico, listas para ser enajenadas por separado, y a la falta de correspondencia entre la cantidad que dijo pagar por la droga, entre 200 y 250 euros, y la valoración de mercado que se ha obtenido pericialmente de la misma, y que se ha fijado por encima de los 500 euros.

Todo lo anterior impide estimar el recurso en cuanto se refiere a la valoración de la prueba practicada, no sólo por cuanto respecta a la posesión de la droga para autoconsumo, que no ha resultado acreditada, sino también en cuanto a los problemas que se han mencionado en relación con la cadena de custodia. El acusado ha reconocido portar los 86 gramos netos de hachís, algo más de 90 en peso bruto, así como su pobre composición, por lo que ninguna cabida tiene hacer referencia ahora a la ruptura de una cadena de custodia que, ni se impugnó adecuadamente en el plenario, ni resultaría pertinente su análisis desde el momento en que no se discute ni la sustancia intervenida, ni su cantidad, ni su composición, por reconocimiento del acusado.

Recordemos que la letrada se limitó a realizar esta observación en fase de informe, en relación con la falta del plástico que recubría las bellotas de hachís incautadas, y que se puso de relieve en la última pericial practicada.

Pero al margen de esta divergencia en la presentación de la droga, resulta que es el propio acusado, D. Basilio , quien reconoció sin dudas poseer la droga así como la cantidad o peso que constaba en el atestado, e incluso su baja calidad, según expuso en el plenario para justificar el bajo precio que, según él, había pagado por dicha cantidad.

Por lo que respecta al posible error padecido en la identidad de uno de los agentes citados al plenario, la primera declaración que debemos hacer al respecto es que la letrada de la defensa no presentó ningún problema a su declaración, no la impugnó, no se opuso a la misma, simplemente en un momento dado mencionó que creía que el número del agente que había sido citado era diferente de quien se hallaba en sala, y en fase de informe indicó que no debía tenerse en cuenta su declaración. Lo cierto es que el agente que depuso es el NUM000 , que es quien aparece en el atestado como uno de los autores de la detención del acusado. También en sentencia se recoge este número, y en el plenario se le preguntó y manifestó ser el indicativo referenciado. Luego el error material se circunscribe al escrito de acusación del Ministerio público, quien efectivamente incurrió en el mismo, pues en dicho escrito aparece el número NUM001 en lugar del NUM000 , y no tiene mayor relevancia.

En conclusión, la reproducción de la grabación del juicio oral pone de manifiesto la inconsistencia de los motivos de la defensa, al comprobarse que las conclusiones valorativas a las que llega el Jugador de instancia están adecuadamente fundadas en la prueba realizada en el acto del juicio oral, bajo contradicción e inmediación, siendo las mismas adecuadas a esa prueba, a las reglas de la lógica y de la razón.

Dicho de otro modo, la argumentación de la defensa va dirigida a lograr una sustitución de la valoración realizada por el magistrado de instancia por la suya propia, que es la más conveniente a los intereses de su patrocinado pero no es la más lógica ni se corresponde con lo escuchado en el plenario.

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado, al existir prueba válida y suficiente de los hechos declarados probados, integrar estos el tipo del art. 368, párrafo 1º, 2º inciso del Código Penal, y haber motivado el magistrado de instancia de forma clara, lógica y razonable la inferencia del relato fáctico a partir de la prueba practicada, así como la integración de dicho relato en el precepto penal aplicado.



TERCERO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta instancia se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulados por la defensa del acusado D. Basilio , contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOS dicha sentencia, declarando de oficio las costas de este recurso.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a ______________________Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. MANUEL OLMEDO PALACIOS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.