Sentencia Penal Nº 677/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 79/2014 de 17 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo nº 79/2014-R
Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona
P.A. 16/2013
SENTENCIA nº
Ilmos. Sres.
D. Carlos Mir Puig
Dª Mercedes Otero Abrodos
D. Ignacio de Ramón Fors
En Barcelona, a diecisiete de septiembre de dos mil catorce.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 79/2014-R formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 16/13 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito contra la salud
pública; siendo partes apelantes don Constancio , representado por la procuradora doña Rosa Maria Carreras
Cano, y don Jenaro , representado por el procurados don Antonio Cárdenas Olivares. Es parte apelada el
Ministerio Fiscal. Actúa como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona dictó sentencia de fecha 6-2-2014 en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' Que condeno a los acusados, Constancio y Jenaro , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Constancio y concurriendo en el acusado Belaoufi la agravante de multirreincidencia, a las penas siguientes; a) a Constancio , un año y nueve meses de prisión -sustituida por su expulsión del territorio nacional por un plazo de cinco años- y multa de 45 euros (45.-) con una responsabilidad subsidiaria de privación de libertad de 2 días b) a Jenaro , tres años y ocho meses de prisión y multa de sesenta euros (60.-) con una responsabilidad subsidiaria de privación de libertad de 2 días.

Condeno a los acusados al pago por mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legal .' Segundo.- Ambos acusados interpusieron recurso de apelación; admitidos a trámite dichos recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero.- Ambos apelantes discrepan de la apreciación de la prueba realizada por el juez de instancia.

Dicha prueba consiste, básicamente y en los extremos que se impugnan, en la declaración testifical de los tres agentes de los Mossos d'Esquadra. Pues bien, no hay ningún motivo para no otorgar credibilidad a tales declaraciones testificales, que fueron íntegramente acogidas por el juez de instancia después de valorarlas disponiendo de la debida inmediación. Tiene establecido el Tribunal Supremo que el juez o tribunal presente en el juicio es quien goza de la percepción sensorial del testimonio y puede valorarlo de acuerdo con esa percepción, mientras que el tribunal que conoce del recurso solamente puede efectuar una valoración racional (entre otras, SSTS 1097/2011 de 25 de octubre , y 1507/2005 de 9 de diciembre ).

En el presente caso las declaraciones testificales no presentan ningún elemento de irracionalidad o anormalidad que pueda llevar a rechazar dicho testimonio. Todo lo que explican los testigos es coherente y lógico; de hecho, lo que no sería lógico y carecería de sentido es que todos los testigos hubieran decidido mentir y cometer un delito de falso testimonio, además de falsear las pruebas y aportar ellos una pieza de hachís para atribuir su posesión a los acusados.

Segundo.- Aceptada la veracidad de lo declarado por los testigos, debe analizarse si de ello se desprende con seguridad la comisión del delito imputado.

Cada uno de los testigos se encontraba en una distinta posición, y percibió distintos hechos, lo cual no impide que esos hechos puedan enlazarse, pues la condena en un proceso penal no exige que un testigo haya presenciado todos los actos constitutivos del delito. En el presente caso, el conjunto de los hechos que quedan probados por la prueba testifical conforma una actuación de los acusados en la que don Constancio se aproxima a un individuo con apariencia de turista, se produce una breve conversación, el acusado le dice al turista que le siga y le conduce hasta una plaza en la que le dice que espere, el acusado se dirige a continuación al lugar donde está sentado el otro acusado don Jenaro , que le entrega un pequeño objeto a don Constancio , este se dirige hacia el turista con el objeto en la mano, el turista saca dinero, don Jenaro da un grito, y don Constancio tira al suelo el objeto que llevaba en la mano y que resulta ser una pieza de hachís.

No se adivina qué otra explicación puede tener esa conducta de los apelantes, salvo la de que se iba a llevar a cabo una compraventa del hachís intervenido. En este sentido es muy significativo que ni los propios acusados ni sus abogados hayan podido ofrecer una explicación alternativa, y se limiten a negar la veracidad de los testigos.

En consecuencia, queda acreditada la comisión del delito contra la salud pública por la que los apelantes han sido condenados.

Tercero.- Ambos apelantes solicitan, con carácter subsidiario y para el caso de que se mantenga la condena, la aplicación del subtipo atenuado del segundo párrafo del art. 368 del Código Penal .

El art. 368-2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros, que implican una menor antijuricidad (la escasa entidad del hecho) o una menor culpabilidad (las circunstancias personales del delincuente), y que no han de exigirse acumulativamente; basta la concurrencia de una de las dos circunstancias, y que la otra no sea de tal gravedad que impida la aplicación del subtipo atenuado ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras).

En el presente caso parece claro que estamos ante un hecho de escasa entidad, por tratarse de una transacción sobre una pequeña cantidad de hachís, y así se viene considerando en la jurisprudencia menor.

Respecto al segundo parámetro, que atiende a las circunstancias personales del delincuente, queda dicho que no es necesaria la concurrencia favorable de las dos circunstancias a tener en cuenta para la posible aplicación del subtipo atenuado, pero si alguna de las dos es negativa puede desvirtuar los posibles efectos de la otra, y evitar la atenuación. Debe analizarse en cada caso si se produce o no esa compensación.

En la sentencia impugnada se rechaza la aplicación del subtipo atenuando porque, aunque concurre el elemento objetivo, los acusados tienen antecedentes por delitos contra la salud pública. Tal criterio es acertado y ha de ser confirmado. Los antecedentes penales no siempre han de suponer que no se pueda aplicar el subtipo atenuado, pero en el presente caso concurren en ambos acusados motivos que conducen a rechazar la atenuación de la pena.

Así, don Constancio tiene un extenso historial delictivo, con múltiples condenas por delitos contra la seguridad pública, y utilización de distintos nombres, por lo que en modo alguno es merecedor de una atenuación.

En cuanto a don Jenaro , tiene antecedentes penales por cuatro delitos contra la salud pública. Y las penas por el último de ellos se extinguieron en el año 2011, lo que revela que incurre en dicho delito con habitualidad y que probablemente es su 'modus vivendi'. No procede, en consecuencia, concederle el beneficio del subtipo atenuado.

Cuarto.- En el recurso de don Constancio se cuestiona también la no aplicación de la atenuante del art. 21-2ª CP o la analógica del art. 21- 6ª CP .

Se equivoca el recurrente cuando afirma que la atenuante del art. 21-2ª CP consiste en padecer una adicción a tóxicos o estupefacientes. No basta con padecer esa adicción, sino que es necesario que el sujeto haya cometido el delito a causa de esa adicción. Y no se explica en el recurso, ni se aprecia como resultado de las pruebas, que don Constancio hubiera cometido el delito por su condición de toxicómano.

La invocación del art. 21-6ª CP en relación con los arts. 20-2 º y 21-2ª CP quiere referirse probablemente a que el apelante se encontraría en el momento de los hechos bajo los efectos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Pero le corresponde a quien alega tal circunstancia probarla, ( SSTS de 18-11-1987 , 29-1-1988 y 11-10-2005 , entre otras), y el aquí recurrente no solamente no ha probado que se encontrara en ese estado sino que uno de los agentes ha declarado en el juicio que el apelante parecía estar bien.

Quinto.- Se impugna también por parte de don Constancio la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión.

El único vínculo que justifica el apelante con el Estado español es la comisión de delitos, la estancia en prisión, y la recepción de tratamientos médicos. Pero eso no puede entenderse como arraigo, cuando ni siquiera alega tener en España familia, trabajo o bienes.

Por otra parte, sorprende que el recurrente equipare la prohibición de regresar a España con la prisión, como si fueran penas igualmente gravosas. La prisión afecta en mucho mayor medida al derecho fundamental a la libertad, y por eso no puede admitirse que la prohibición de regresar a territorio español durante un periodo de tiempo quiera compararse a la permanencia en prisión durante ese tiempo.

Tercero.- Por lo expuesto, el recurso debe ser parcialmente desestimado, y las costas causadas deben declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por don Jenaro y don Constancio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona en fecha 6-2-2014 ; y en consecuencia, confirmamos dicha resolución en todos sus extremos.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.