Sentencia Penal Nº 677/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 429/2016 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil dieciséis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, de fecha 17 de noviembre de 2015 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Herminio , representado por la procurador Sra. Linares Gutiérrez. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción número 3 de Cádiz, instruyó Diligencias Previas 508/2014, por delito contra la salud pública contra Herminio , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz cuya Sección Cuarta, en el Rollo de Sala 32/15 dictó sentencia en fecha 17 de noviembre de 2015 , con los siguientes hechos probados:

'Único.- Sobre las 1.15 horas del día 24 de marzo de 2014, Herminio , contactó con Melchor y Ruperto , cuando éstos estaban en la CALLE000 de Cádiz, lugar que se encuentra en las inmediaciones del domicilio acusado. Tras entablar conversación, ambos entregaron una cantidad indetermianda de dinero al acusado, el cual tras recibir el dinero abandonó el lugar dirigiéndose a su domicilio, del que salió unos minutos más tarde para entregar a dichas personas a cambio del dinero recibido sendos envoltorios de cocaína. De esta forma, el acusado entregó a Melchor un pequeño paquete que portaba 0.072 gramos de cocaína, con una riqueza del 70,1 % y a Ruperto un envoltorio con 0,061 gramos de cocaína con una pureza del 75,1% .

Instantes después del acusado fue detenido portando en el bolsillo del pantalón 5 comprimidos de transxilium y en el interior de su cartera 2 comprimidos de metadona de 10 mg y 1 comprimido de metadona de 30 mg., sin que esté acreditado que los mismos estaban destinados a la venta ilícita a terceras personas.

El total de la droga incautada arrojaría en el mercado ilícito un precio aproximado de 40 euros'.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'Fallamos

Que condenamos a Herminio como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como el abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los cinco días siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.'

3.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado Herminio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.-La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de ley con base en el art. 849.1 de la LECr , ya que se ha infringido el art. 21.2 en relación con el art. 20 del Código Penal . SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECr . por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 2 de la LECr y subsidiariamente su desestimación. CUARTO.- Al amparo del art. 852 de la LECr , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

5.-Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 14 de julio de 2016.

Fundamentos

PRELIMINAR. 1.La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, condenó, en sentencia dictada el 17 de noviembre de 2015 , a Herminio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 40 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el abono de las costas procesales. Se acordó el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.

Los hechos objeto de la condena se resumen, a modo de introducción, en que, sobre las 1.15 horas del día 24 de marzo de 2014, Herminio contactó con Melchor y Ruperto , cuando éstos estaban en la CALLE000 de Cádiz, lugar que se encuentra en las inmediaciones del domicilio del acusado. Y tras entablar conversación, ambos entregaron una cantidad indeterminada de dinero al acusado, el cual tras recibirlo abandonó el lugar dirigiéndose a su domicilio, del que salió unos minutos más tarde para entregar a dichas personas a cambio del dinero recibido sendos envoltorios de cocaína. De esta forma, el acusado entregó a Melchor un pequeño paquete que contenía 0,072 gramos de cocaína, con una riqueza del 70,1 %, y a Ruperto un envoltorio con 0,061 gramos de cocaína con una pureza del 75,1%.

Contra la referida condena recurrió en casación la defensa del acusado, formalizando un total de cuatro motivos.

PRIMERO. 1.Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los que atañen al apartado probatorio de la sentencia para proseguir, en su caso, por los que se refieren a las cuestiones jurídicas de la aplicación del subtipo atenuado y de la imputabilidad del acusado.

Comenzando, pues, por el examen del segundo motivodel recurso, en él denuncia el recurrente, por la vía procesal del art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba derivado del único análisis pericial realizado sobre la sustancia estupefaciente intervenida, pues en la sentencia se parte de la premisa de que una de las papelinas carece de sustancia psicoactiva suficiente para considerarla típica (la que pesa 0,061 gramos), mientras que la otra sí la tiene, entendiendo la parte recurrente que no la tienen ninguna de las dos, por lo que la conducta no sería punible.

Pues bien, sobre las alegaciones de la parte, y una vez que se ha descartado la toxicidad mínima de la papelina que contenía 0,061 gramos brutos de cocaína, el problema se centra en la papelina o envoltorio que contiene 0,072 gramos de cocaína y no 0,071gramos como se dice en el recurso, probablemente por el error que se desliza en la propia fundamentación de la sentencia impugnada.

A la vista del único informe pericial practicado en la causa (folios 42 a 45) y del propio 'factum' de la sentencia recurrida, el peso bruto de la papelina conflictiva alcanza los 0,072 gramos, mientras que su riqueza en cocaína base es del 70,1%. Por lo tanto, el total de cocaína base es de 0,050 gramos. Ahora bien, como a ese cálculo debe aplicarse un error de +/- el 5%, que es el aplicable en todos estos casos (en el dictamen pericial incluso llega a hablarse de un 5.8%), ello nos arroja un total de cocaína base de 0,047 gramos, cantidad inferior al 0,050 de mínimo psicoactivo que se estableció en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2005.

Aclarado lo anterior, es importante reproducir el fundamento jurídico de la Sala de instancia en el que se examina esta cuestión a los efectos de esclarecer la tipicidad de la conducta del acusado.

Afirma literalmente la sentencia recurrida al final del fundamento segundo lo siguiente: ' Respecto de las ventas de las papelinas de cocaína nos encontramos con que, teniendo en cuenta las cantidades puras y aplicando el posible margen de error analítico científicamente aceptado del 5%, nos daría un resultado superior al mínimo psicoactivo fijado en el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional del TS de fecha 3 de febrero de 2005 de 0,05 grs. única y muy ligeramente en la papelina de 0,071 grs., ya que resultaría 0,50219 gramos, por lo que sólo esta papelina puede considerarse idónea para poner en peligro la salud pública, habiéndose cometido el delito por la venta de la misma'.

Por lo tanto, la Audiencia parte de la premisa de que sólo la venta de la papelina de más peso es típica, la otra venta no lo es por carecer del mínimo psicoactivo, descartando así la tipicidad de esa segunda operación (0,061 gramos) y basando la condena sólo en lo que respecta a la venta de la primera papelina (0,072 gramos).

Sin embargo, al hacer el cálculo de la riqueza en cocaína base de la papelina por la que condena, el Tribunal a quoincurre en varios errores que no figuran en el 'factum' pero sí en el fundamento segundo de la sentencia.

El primer error consiste en afirmar que esa papelina pesa 0,071 gramos, cuando lo cierto es que tanto en el 'factum' como en el dictamen se hacen constar 0,072 gramos. El segundo error se centra en que se dice que el peso de la cocaína base de esa papelina es de 0,50219 gramos, cuando realmente es de 0,050472 gramos, una vez que se le aplica el porcentaje del 70,1%. Y como en el cálculo de esa cuantificación a ese peso ha de restarse en el porcentaje del 70,1% un margen de error del 5%, al final la cantidad de cocaína base que contiene la papelina de 0,072 gramos es de 0,047 gramos. Por tanto, se trata de una cuantía inferior a la psicoactividad mínima de 0,050 gramos que exige la jurisprudencia establecida en el referido Pleno no jurisdiccional.

Por consiguiente, una vez que la sentencia recurrida considera atípica la venta de la segunda papelina y la venta de la primera, a tenor de lo argumentado en el párrafo anterior, también lo es, resulta obvio que la conducta del acusado, siguiendo el criterio de razonamiento jurídico de la sentencia impugnada, es atípica y por lo tanto el acusado debe ser absuelto.

Frente a ello arguye el Ministerio Fiscal que en estos casos la jurisprudencia suma las dos cantidades para cuantificar la droga objeto del delito, por lo que considera que con esa suma rebasa el mínimo psicoactivo y por lo tanto que la conducta es típica.

Pues bien, en contra de lo que alega el Ministerio Público, se deben exponer varias razones que excluyen en el presente caso la tesis que sostiene la acusación en el trámite de alegaciones.

En primer lugar, y desde una perspectiva procesal, conviene dejar claro que la sentencia recurrida considera atípica la venta de la segunda papelina y sólo condena por la venta de la primera, criterio jurídico que no ha sido recurrido en su momento en casación por el Ministerio Fiscal, por lo que la absolución por la venta de la segunda papelina quedó firme y sólo cabe examinar ya lo que sucede con la venta de la primera.

Cabría replicar frente a ello, aunque el Ministerio Fiscal no lo hizo en su momento, que el delito contra la salud pública es un delito de peligro abstracto, de modo que la tenencia en el domicilio de las dos papelinas de cocaína con destino al tráfico ya habría consumado el delito, sin necesidad de que se materializara venta alguna. Sin embargo, ese hipotético argumento no puede utilizarse aquí puesto que la sentencia recurrida ha excluido toda condena por la segunda papelina al centrar la conducta delictiva en las operaciones de venta y no en el peligro abstracto previo a las mismas.

Al margen de lo anterior, siempre habría que ponderar que, siendo el acusado drogadicto, tal como se viene a admitir en la propia fundamentación de la sentencia recurrida, cabría entender que la tenencia previa en la vivienda tuviera en principio como destino el autoconsumo y fuera después cuando, al surgir la ocasión, el acusado decidiera venderlas.

Por último, al hallarnos ante un caso de cierta singularidad, debido a que las dos únicas papelinas que poseía el acusado fueron vendidas a consumidores distintos, siempre habría que considerar probado que el peligro abstracto para la salud pública que albergaba la tenencia de ambas papelinas sumadas en conjunto no se materializó después en la práctica al constar que fueron vendidas a personas distintas, a ninguna de las cuales se le generó daño para la salud debido a la escasísima psicoactividad que contenía la cocaína de cada uno de los envoltorios.

El Ministerio Fiscal cita en sus alegaciones cuatro sentencias de esta Sala. Sin embargo, de ellas sólo la sentencia 128/2009, de 26 de febrero , tiene alguna relación con el supuesto específico que aquí se trata, sin que proceda su aplicación a este caso al tratarse aquél de un supuesto de mayor número de papelinas, la mayoría de las cuales ni siquiera llegaron a distribuirse.

Por todo lo razonado es patente que la conducta del acusado, una vez examinada la riqueza en cocaína base de ambas papelinas, resulta atípica tanto en virtud de los argumentos jurídicos en que se basó la sentencia recurrida como atendiendo a las circunstancias singulares que constan probadas en el caso.

La estimación de este motivo hace innecesario, obviamente, el análisis de los demás, al determinar la absolución del acusado y resultar así improcedente entrar a examinar la posibilidad de apreciar el subtipo atenuado y la imputabilidad del acusado.

SEGUNDO.En virtud de lo argumentando en el fundamento anterior procede estimar el recurso de casación y absolver al acusado en la segunda sentencia, declarándose de oficio las costas del recurso ( art. 901 LECr .).

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley interpuesto por la representación de Herminio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, de 17 de noviembre de 2015 , que condenó al recurrente como autor de un delito de tráfico de cocaína, en su modalidad no agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sentencia que queda así anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez