Sentencia Penal Nº 677/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2105/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0102389
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2105/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid
Juicio Rápido 394/2018
Apelante: D./Dña. Armando
Procurador D./Dña. ANA ISABEL LOBERA ARGUELLES
Letrado D./Dña. JOSE ANTONIO HERNAEZ RODRIGO
Apelado: D./Dña. Isidora y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JOSE CARLOS ROMERO GARCIA
Letrado D./Dña. MARIA LUZ DE LAS HERAS DIAZ
SENTENCIA Nº 677/2018
Ilmos./as Señores/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM., el Juicio Rápido núm. 394/2018 procedente del
Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid por un delito de lesiones en el ámbito familiar, siendo partes en esta
alzada, como apelante D. Armando , representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Isabel
Lobera Argüelles, y como apelados el MINISTERIO FISCAL y Dª. Isidora , representada por el Sr. Procurador
de los Tribunales D. José Carlos Romero García.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 17 de julio de 2018 que contiene los siguientes hechos probados: 'El acusado Armando , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, pese a conocer la prohibición impuesta por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid, en virtud de auto de fecha 21 de octubre de 2017, por la que, entre otras prohibiciones, no podía acercarse a su ex pareja Isidora , a menos de 500 metros ni a su domicilio, prohibición de la que había sido notificado con advertencia de las consecuencias en caso de incumplimiento, con fecha 5 de julio de 2018, se dirigió al domicilio de la citada Isidora , sito en la CALLE000 de Madrid, y en presencia de los hijos comunes menores de edad, después de discutir con ella, con ánimo de menoscabar su integridad física, le lanzó la mochila que portaba impactando en la cabeza de aquella. Como consecuencia de estos hechos Isidora sufrió lesiones consistentes en: equimosis en región frontal, región glabelar y dolor en región frontal; lesiones que precisaron para su curación una única asistencia facultativa y tuvieron un plazo de curación de cinco días no impeditivos. La perjudicada no reclama por las lesiones'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'FALLO: Condeno al acusado Armando como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal: 1. A la pena de nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

2. Igualmente, se le condena a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día.

3. Se le impone la prohibición de aproximarse a Isidora , a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella durante dos años.

4. Y se le impone la prohibición de comunicarse por cualquier medio o procedimiento, con Isidora durante dos años'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D.

Armando que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por Dª. Isidora .



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.



CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado todos los trámites procesales, salvo el plazo para dictar resolución, por el cúmulo de trabajo que pesa sobre este Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Armando se interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria de fecha 17/07/2018, la núm. 355/2018, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid, en los autos de Juicio Rápido núm. 394/2018, viniendo a señalar que, aunque se compartía la calificación jurídica expresada en la sentencia, se entendía que el Juzgador había errado al no aplicar la atenuante de haber actuado su patrocinado bajo la influencia de las bebidas alcohólicas, prevista en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 C.P. Se entendió que tanto la víctima como el acusado señalaron que D. Armando 'estaba borracho perdido' quedándose dormido en ese domicilio después de los hechos, circunstancia esta que igualmente fue afirmada por el Policía que depuso en el plenario. Se consideró que era una máxima de la experiencia, que una persona 'borracha perdida' tiene mermada su capacidad volitiva e intelectiva, no siendo necesario para aplicar tal atenuante la concurrencia de una prueba pericial. Se consideró, además, que tal atenuante debía ser entendida como muy cualificada, por lo que debía rebajarse la pena en dos grados. Se aludió, a la par, que por esa representación, ya se informó, y el acusado así mostró su conformidad, a la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, y que el establecimiento de esta pena, en concreto de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, al reducir la pena en esos dos grados, podría cumplir el efecto rehabilitador de toda sanción penal. Y según los términos del recurso interpuesto, se interesó que previa estimación de la presente apelación, se dictase sentencia en la que se proceda condenar a su mandante a realizar 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, o subsidiariamente a rebajar la pena impuesta a la de prisión de tres meses.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 17/09/2018, se mantuvo que la Parte Recurrente fundamentaba su impugnación en un supuesto error en la valoración de la prueba respecto a la aplicación de la atenuante de intoxicación etílica, no obstante señalarse en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia recurrida, que no concurría suficiente actividad probatoria que hubiese acreditado que a la fecha de los hechos el acusado se encontrase bajo la influencia de tales bebidas alcohólicas y que ello hubiera podido influir en la capacidad de obrar del mismo. Se entendió que correspondía a la Defensa la probanza de la concurrencia de aquellas circunstancias atenuantes que se invocasen, y que no habiéndose acreditado la concurrencia de los presupuestos establecidos en art. 21.1 o art. 21.7, en relación con el art. 20.2, todos C.P., era por lo que no procedía la aplicación de tal atenuante.

Por la representación de Dª. Isidora , en su escrito impugnatorio de fecha 16/09/2018, se entendió que la sentencia recurrida era ajustada a derecho. Y en relación a la circunstancia eximente o atenuante pretendida por la Defensa, se señaló que el Juzgador entendió que, aunque tanto su patrocinada como el acusado manifestaron en el acto del juicio oral que éste se encontraba ebrio cuando acudió al domicilio de Isidora , no podían apreciarse las referidas circunstancias en tanto que no había quedado acreditado la influencia del alcohol en las capacidades volitivas e intelectivas del acusado al momento de acontecer los hechos. Se mantuvo que D. Armando no tenía afectada sus capacidades volitivas intelectivas, por cuanto que en el acto del juicio oral reconoció que cuando acudió al domicilio de su expareja era consciente que existía en vigor una orden de alejamiento, que el acusado fue capaz de llegar a ese domicilio sin problemas, de llamar al portero automático sin equivocarse, así como posteriormente arrojar la mochila a su patrocinada, causándole los menoscabos acreditados. Se consideró, por todo ello, que no había quedado acreditado que la afectación de alcohol en el acusado fuese de tal entidad para atenuar la pena, o para eximirle de responsabilidad criminal.

Se afirmó, a la par, que la penalidad impuesta por el Juzgador era igualmente ajustada a derecho, teniendo en cuenta que los sucesos ocurrieron en el domicilio de la víctima y presencia de las dos hijas menores.

Por el Magistrado a quo - atendiendo a los términos de la apelación formulada- en el Fundamento Jurídico Cuarto, se desestimó la eximente o atenuante de alcoholismo alegada por la Defensa, por mucho que el acusado y su ex pareja se hubiesen pronunciado al respecto, ya que, en modo alguno, había quedado acreditado ante la ausencia de pericial al respecto, la posible influencia de ese consumo de alcohol en las capacidades volitivas e intelectivas del propio acusado al tiempo de cometer los hechos. Y en el Fundamento Jurídico Quinto de igual resolución, se mantuvo, atendiendo a las circunstancias del caso, que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y que por la entidad de los hechos acreditados, procedía imponer al acusado la pena de prisión de nueve meses y un día, además de las oportunas penas accesorias legales.



SEGUNDO.- Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM., y art. 117.3 C.E.), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987, y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.



TERCERO.- Ha de incidirse, también, que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la reciente STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM., para valorar en conciencia esas pruebas.

Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).



CUARTO.- Sentada la anterior doctrina jurisprudencial, cabe señalar que se recurre por la Representación del hoy Apelante, como ya se ha expuesto, y en primer lugar, la sentencia dictada en la presente causa alegando, como motivo esencial de su impugnación, la existencia de un error en la valoración de la prueba en relación a la desestimación de una atenuante, muy cualificada, de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas del art. 21.2 en relación 20.2 C.P., que fue introducida en el escrito de Defensa, recogido en la comparecencia del art. 798 LECRIM., celebrada en fecha 6/07/2018, que fue elevado a definitivas en trámite de conclusiones, según se aprecia de esa misma grabación del plenario.

La jurisprudencia ( STS de 1/02/2011, núm. 1029/2010 de 1/ 12 y núm. 16/2009 de 27/01; y STAP Madrid, Sección 15, núm. 940/2014, de 9/12), sobre las consecuencias penológicas de la intoxicación etílica, o de la drogadicción, pone de manifiesto que éstas pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 C.P.), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2 C.P., propia atenuante de intoxicación por bebidas alcohólicas, o como atenuante analógica, por vía del art. 21.7 de igual Texto Legal.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, se sintetizan del siguiente modo: 1.- Requisito biopatológico: debemos estar en presencia de un adicto a las bebidas alcohólicas, cuya dependencia exigirá, a su vez, estos otros dos requisitos: a).- que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia exonerativa de la responsabilidad criminal; y b).- que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo, más o menos, prolongado en el tiempo. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que, por su función integradora, puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, bebidas alcohólicas, u otras que produzcan efectos análogos. 2.- Requisito psicológico: que produzcan en el sujeto una afectación de sus facultades mentales, pues la doctrina ( STS núm. 616/1996, de 30/09) ha declarado que 'no es suficiente ser alcohólico, adicto o drogadicto, para merecer una atenuación, si la sustancia no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'.

Cierto es que la actual atenuante de intoxicación solo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS 21/12/1999). 3.- Requisito temporal o cronológico: en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, requisito este que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las que el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a esos tipos de sustancias, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva, o no se hubiere previsto, o debido prever, su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones líbere in causa'). 4.- Requisito normativo: la intensidad, o influencia, en los resortes mentales del sujeto, lo que llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la doctrina ( STS de 14/07/1999) no resulta aconsejable, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien, atendiendo que la jurisprudencia también de forma reiterada ( STS de 23/02/1988, 24/11/1989 y 30/04/1993) afirma que todas las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como excepciones que son al patrón medio de la normalidad, para poder ser apreciadas han de estar tan probadas como el hecho mismo ( STS de 21/02/1992, 30/05/1991, 26/03/1998 y 1/02/1995), y partiendo que, de la prueba personal analizada en la sentencia, la declaración del acusado, la de la denunciante y la de la Policía Local núm. 9283.6, únicamente cabe afirmar que el acusado, según mantuvo en sede de instrucción, había bebido mucho, y que después de su trabajo se tomó unas cervezas (folios 80 y 81), no obstante ampliar en el acto del plenario, según se aprecia de ese visionado, también mantuvo que celebraron el cumpleaños de un compañero de trabajo, y que además consumió vino y güisque, afirmándose por la denunciante y por la indicada Policía Local que D. Armando estaba muy embriagado.

No puede, sin embargo, obviarse el parte médico emitido por la Fundación Jiménez Díaz de Madrid - aunque éste no fuese analizado en la sentencia recurrida- entre las 01,40 y las 04,56 horas del propio día de los hechos- 5/07/2018- (folio 38 y vuelto), en que se indicó en D. Armando , a la exploración física practicada, el siguiente estado: 'consciente y orientado en las tres esferas, colaborador, lenguaje comprensivo, fluente, espontáneo sin afasia, sin alteraciones de la fuerza ni de la sensibilidad', y ello a las pocas horas de la producción de los sucesos enjuiciados que, según prueba documentada consistente en el atestado núm.

12.863/2018 de la Comisaría de Fuencarral-El Pardo, se produjeron sobre las 00,40 horas de igual día, a lo que debe unirse, según acta de información de derechos al investigado de fecha 6/07/2018 (folios 69 a 71), la renuncia del investigado a ser reconocido por médico-forense.

Ha de llegarse a la conclusión, por tanto, que debe compartirse el criterio afirmado por el Magistrado de Instancia, y estimar que, en el caso presente, en absoluto, han sido cumplimentadas las exigencias indicadas, ya que no se ha contado con prueba que acreditase que las capacidades de entender y/o querer del acusado, esto es, sus facultades cognoscitivas y volitivas, se hallasen ni siquiera mínimamente alteradas en el momento de la comisión de los hechos a los que este procedimiento se contrae, por ese consumo previo de alcohol, lo que, según la doctrina referida, incumbía demostrar a la Parte proponente de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, dado que, según la citada doctrina, se exige para la prosperabilidad de la estimación de esta circunstancia que sus presupuestos fácticos se encuentren tan acreditados como el hecho mismo (por todas, STS de 10/10/2001), lo que ha de conducir a la desestimación de la pretensión del hoy Recurrente para que se apreciase la eximente, atenuante, muy cualificada, simple o analógica, reseñada.



QUINTO.- Por último, y en relación al otro motivo alegado en el recurso, el relativo a la no imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, ha de recordarse que es igualmente jurisprudencia reiterada ( ATS núm. 586/2007, de 22/03, y STS núm. 389/1997, de 14/03, y núm. 555/2003, de 16/04) la que afirma que 'el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al Juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal'. Debe también referirse que la doctrina ( ATS de 15/04/2004) señala que 'la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación. Por ello el Juzgador, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 C.E.) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 C.E.), además de los preceptos penales específicos que la regulan. A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que el Tribunal ad quem pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial' ( STS de 2/12/2003).

Y también ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del art. 120.3 C.E., alcanza, como ya se ha dicho anteriormente, a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen. Solo en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena, y que ésta se aleje del mínimo legal, se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación -hoy apelación- por la vía de la corriente infracción de ley ( STS núm. 1478/2001, de 20/07), y entendido, a la par, que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC núm. 2/1997 de 13/011, núm. 139/2000 de 29/ 05, y núm. 169/2009 de 29/06).

Y a propósito de la pretendida imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, aunque esta penalidad fuese aceptada por el acusado, en momento previo al ejercicio al derecho a la última palabra, a instancia del Sr. Letrado de la Defensa, basta, sin embargo, la lectura de la misma sentencia para concluir que el Juzgador a quo, cumpliendo su deber de motivación, ha decidido la imposición de la pena privativa de libertad.

Para ello también debe aludirse al criterio mantenido de forma constante por esta Sala de Apelación (STAP Madrid, Sección 27ª, de 14/07/2014 y núm. 572/2018, de 10/09), que siguiendo la anterior doctrina, afirma que 'la Ley no contiene regla alguna que vincule en su caso al Juzgador de Instancia para realizar la opción, por lo que queda dentro de los supuestos de discrecionalidad que el Ordenamiento Jurídico confiere a Jueces y Tribunales. Es facultad del Magistrado de Instancia escoger de entre las penas alternativas - prisión o trabajos en beneficio de la comunidad- la que, a su criterio, mejor se ajuste al contenido de injusto del hecho y a la culpabilidad del autor, sin que corresponda al Tribunal ad quem, alterar la conclusión adoptada cuando no existen razones objetivas que autoricen a cuestionar el uso que se ha hecho de ese arbitrio'.

Las circunstancias del hecho, en absoluto, desaconsejan materializar el reproche penal de la conducta que corresponde al culpable en la pena de prisión impuesta - que según determina el art. 153, 1º y 3º, C.P., es la mínima posible, según su marco punitivo - habida cuenta que el acusado- extremo éste no controvertido- agredió a su ex pareja, arrojándole una mochila, que impactó contra su cabeza (zona corporal susceptible de un más grave resultado lesivo), en el domicilio familiar al que tenía prohibido aproximarse, y a presencia de sus dos hijas menores.

El motivo, en consecuencia, debe ser igualmente desestimado.



SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Armando , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 17 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid, en su causa de Juicio Rápido núm. 394/2018; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.