Sentencia Penal Nº 678/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1/1998 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2007-0000641

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000001/1998- -

Dimana del Sumario Nº 000001/1998

Del AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION PRIMERA

SENTENCIA Nº 000678/2007

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. VICENTE MAGRO SERVET

Magistrados/as:

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

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En Alicante, a Veintinueve de octubre de 2007.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000001/1998 por el AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION PRIMERA por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Inocencio , Ernesto Y Jose Ignacio , mayores de edad y sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. Dña. PILAR FUENTES, D. ESTEBAN LOPEZ MINGUELA y DÑA. JONE MIREN MIRA ERÁUZQUIN, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. D. EVARISTO LLANOS, D. ANTONIO J. GASCON CASTILLO y DÑA. ELOISA GARABITO; siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por Ilmo/a Sr/a. D/Dª D. JAVIER MOLTÓ DELGADO, actuando como Ponente en esta causa el Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 24 y 25 de octubre de 2007 se celebró ante este Tribunal juicio oral y publico en la causa instruida con el número 1/1998 por el juzgado de Instrucción nº 4 de Elda, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: -Un delito Contra la Salud Pública del art. 368 (grave daño) y cantidad de notoria importancia Art. 369 nº 3 y Art. 374 del C.P ., del que los procesados fueron reputados responsables como autores, procediendo imponer las siguientes penas:

- Jose Ignacio 10 años de Prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 666.000 Euros y costas.

- A Ernesto 11 años de prisión, multa de 666.000 Euros y costas.

- A Inocencio 10 años de prisión , inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo, multa de 198.333 Euros.

Por otro si- Comiso de las sustancias intervenidas así como el dinero.

Por otro sí- El dinero intervenido adjudíquese al fondo regulado en la Ley 7/2003 de 29 de Mayo .

TERCERO.- La defensa del/os procesado/s en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus defendidos, la defensa de Inocencio solicitó la absolución del mismo y alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 inciso primero y 369, 3º del Código Penal en su redacción original, concurriendo las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1ª. Atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del C.P , como muy cualificada.

2ª. Atenuante de toxicomanía del artículo 21.2ª del Código Penal, como muy cualificada.

Corresponde imponer a su patrocinado Sr. Inocencio la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de delito alguno como se desprende de la argumentación que a continuación consta. En el primer caso del Sr. Inocencio por la declaración de nulidad de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el inmueble sito en la C/ DIRECCION000 de Novelda y las consecuencias de ello derivada en cuanto a la nulidad de la probanza obtenida y en los casos de los Sres. Ernesto y Jose Ignacio por ausencia de prueba mínima suficiente y de cargo que permita enervar la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Verificada la alegación de la nulidad de las diligencias de entrada y registro por la representación de D. Inocencio debe analizarse si las diligencias llevadas a cabo se conectan con la legalidad establecida en orden a la correcta verificación de los pasos que en la investigación policial deben llevarse a cabo para no destruir las consecuencias de un posible hallazgo de sustancia estupefaciente por vicios en la ejecución de una diligencia que pueda ser limitativa de los Derechos fundamentales, como lo son las de entrada y registro en domicilio.

Cierto es, a estos efectos, que las diligencias llevadas a cabo por los equipos policiales contaban con la autorización judicial; sin embargo , no es bastante con esta intervención de la autoridad judicial, sino que debe darse opción al titular del inmueble de estar presente en la práctica de las diligencias de entrada y registro o, al menos, designar la persona que le represente; ofrecimiento que, al menos , debe constar con claridad , y más aún si el interesado o propietario-titular del inmueble donde se va a llevar a efecto la diligencia está detenido, como lo estaba cuando se llevaron a cabo las diligencias de entrada y registro en los inmuebles que constan en autos. Y ello aunque lo fuera en Madrid por ser el mismo equipo o grupo operativo policial que se desplaza a Madrid en seguimiento y que tras la detención procede a la inmediata práctica de las diligencias de entrada y registro en espacio de tres días sin presencia del interesado o intento mínimo de que así fuera o lo autorizara.

Pues bien, si se practica detención del sr. Inocencio en fecha 19 de Enero de 1998, en ningún momento consta en autos identificado, -ni lo expuso ninguno de los, nada menos, que 11 agentes policiales que intervinieron en estas operaciones y declararon en el juicio oral- , el ofrecimiento al mismo de estar presente en la diligencia de entrada y registro efectuada en primer lugar en la C/ DIRECCION000 o autorizarla o designar representante. Así lo podemos comprobar cuando al folio nº 528 de autos consta la práctica de la detención del citado en fecha 19-1-08, 21,15 h sin que le haga ofrecimiento alguno. Además, al folio 531 consta que en fecha 21-1-97, a las 20,50 h, es decir, dos días después de la detención , se le recibe declaración solicitando declarar a presencia judicial, pero en ningún momento se le ofrece la opción de estar presente en el registro que se lleva a cabo el día 20 de Enero, por lo que estando detenido es cuando se practica el primer registro. Aun así, al folio 542 consta lectura de información de Derechos e información al detenido de fecha 19-1-07 sin ninguna observación al respecto en relación a la llevanza de la práctica de la diligencia de entrada y registro.

A continuación, en el folio 543 consta diligencia policial llevada a cabo en fecha 22 de enero (14 h) en la que al dar cuenta de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de una persona no juzgada se vuelve a solicitar diligencia de entrada y registro en el mismo domicilio de la C/ DIRECCION000 donde dos días antes ya se había practicado diligencia de entrada y registro con resultado negativo, según consta al folio nº 583, mientras que , a todo esto, seguía detenido el sr. , Inocencio y sin que se le interesara la opción de que estuviera presente en el mismo se vuelve a practicar la diligencia de entrada, encontrándose el mismo cilindro que ya apreciaron en la primera diligencia de registro llevada a cabo dos días antes, por lo que se desplazan a los Juzgados de Madrid a donde había sido puesto a disposición judicial para proceder a la detención de nuevo por si quedaba en libertad, como así fue. (folio nº 546).

En consecuencia, consta al folio nº 585 diligencia de entrada y registro efectuada en el domicilio del citado en la C/ DIRECCION000 de Novelda el día 22 de Enero de 1998, a las 19 h, cuando se encontraba detenido el sr. Inocencio y se le podría haber planteado la opción de acudir al registro , designar persona que le represente o, incluso, autorizar su entrada sin precisar intervención judicial, ya que cuando se vuelve a reiterar la solicitud de entrada y registro el sr. Inocencio se encontraba detenido y, o bien se le podría haber recabado su consentimiento para acudir a la entrada, o bien recabar la intervención judicial pero planteándole la opción de acudir el interesado como preceptúa el art. 569, ya que solo si no fuere habido, que no es el caso, es cuando se llevaría a cabo a presencia del secretario judicial y testigos , pero no era este el supuesto, ya que en el momento de la diligencia de entrada y registro en ambos casos, se encontraba detenido y fácil hubiera sido plantearle la autorización, o bien su presencia en la citada diligencia, sin que se hubiera llevado a cabo el citado ofrecimiento. Además, ya consta en esta diligencia de fecha 22-1-07 que los agentes se vuelven a dirigir al mismo punto en donde se encontró el mismo cilindro de la diligencia anterior de fecha 20-1-97 - con resultado negativo según consta- y vuelven a encontrar en el mismo sitio el bote gris que antes les había pasado desapercibido, y que aunque en un primer momento no se estimó de interés para la investigación se procede a su apertura encontrando sustancia que es intervenida para su análisis, por lo que también es cierto que si fuera evidente la toma de conocimiento del cilindro que podría contener la propia sustancia en el inmueble de alguna manera se habría hecho desaparecer por algún interesado cuando se tarda dos días en regresar a volver a registrar el inmueble y localizar el mismo cilindro al que no le habían dado importancia dos días atrás.

Nótese que al folio nº 583 consta copia del acta de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo el día 20-1-98 y en la que, sin haberle interesado ofrecimiento alguno al sr. Inocencio que se encontraba detenido en ese instante , se personan con el mandamiento judicial en el inmueble y encuentran allí nada menos que a la pareja del acusado, Victor Manuel, Maite, familiar del acusado y a su padre Inocencio sin que se encuentre nada más que 300.000 ptas y el mismo cilindro que más tarde recuerdan los agentes policiales cuando interesan un nuevo registro dos días más tarde para comprobar lo que había en su interior, cuando, al menos, los allí presentes, de ser cierta la intervención del detenido en ese instante , podrían haber dispuesto de tiempo para hace desaparecer el cilindro que es hallado en el mismo sitio dos días más tarde. Aun así, lo trascendente no es esta precisión, porque podría afirmarse también que bien podrían estos desconocer lo que había en el interior del cilindro, sino la nulidad de la diligencia por el vicio referido de forma.

Es decir, para concretar , que consta en autos al folio 494 que tras las investigaciones policiales Inocencio es detenido en Madrid instruyéndose diligencias policiales de fecha 19-1-98 y que de forma paralela por el mismo grupo de investigación, según declara el agente policial nº NUM002 se tramitan diligencias ante el Juzgado de instrucción nº 4 de Elda a fin de entrar en los domicilios del acusado sr. Inocencio sitas en la Calle Alfonso XII de Novelda, Calle DIRECCION000 nº NUM000 y Calle DIRECCION001 nº NUM003 resultando negativa, como se ha expuesto, (folio nº 495) (en fecha 20-1-98) la de la DIRECCION000, objeto de la materia , sobre la que debe analizarse si es correcta la diligencia de entrada y registro en la que se halla el cilindro conteniendo sustancia estupefaciente.

Se insiste en que consta en diligencias que más tarde se procede a la solicitud de diligencia de entrada y registro de Isidro, (según identificación de diligencias policiales) y más tarde , en fecha 22-1-98, se vuelve a interesar un nuevo mandamiento de entrada y registro en el domicilio de la Calle DIRECCION000 del acusado sr. Inocencio constando al folio 502 de autos que en la diligencia de entrada y registro se localiza un cilindro conteniendo sustancia estupefaciente (sulfato de anfetamina) tras lo que se personan (folio nº 503) en los Juzgados de Plaza Castilla para proceder a la detención del sr. Inocencio que acaba de ser puesto en libertad por el juez tras la operación anterior fallida en la que tras la diligencia de entrada y registro en el mismo inmueble habían encontrado el mismo cilindro, aunque no le habían dado importancia en ese momento de que en el mismo pudiera existir droga oculta. Así, es tras la diligencia de entrada y registro en otro inmueble en donde se encontraron cilindros similares al hallado en la Calle DIRECCION000 cuando regresan a este encontrando el cilindro pero con vulneración del procedimiento exigible para otorgar validez al hallazgo de sulfato de anfetamina.

En la secuencia de estas operaciones policiales en modo alguno podría hablarse de la imposibilidad manifiesta y patente de recabar del sr. Inocencio, bien su autorización para llevar a efecto las diligencias de entrada y registro, o bien dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 569 lecrim de que estuviera presente o designara representante, más aún al estar detenido, dándole opción, al menos , para ello, circunstancia que no consta en modo alguno y sin que ninguno de los agentes que fueron interrogados en el plenario (11) pudieran confirmar a preguntas insistentes de la defensa del sr. Inocencio que se dio cumplimiento a lo previsto en el art. 569 Lecrim estando detenido el sr. Inocencio ; más aún , cuando las posibilidades de ofrecimiento eran obvias al estar detenido y llevarse a cabo las diligencias de entrada y registro en esa situación.

TERCERO.- Debe analizarse , en consecuencia, cual es la posición del Tribunal Supremo en relación a estos supuestos respecto a la correcta ejecución de las diligencias de entrada y registro; si bien , en primer lugar es preciso realizar algunas precisiones previas respecto a las dificultades a las que se enfrentan las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado a la hora de realizar su labor de investigación policial y llevar a la práctica medidas de investigación preprocesales cuya ejecución sean luego consideradas válidas y no produzcan por su defectuosa práctica la nulidad de las pruebas obtenidas en aquellas que supondrían en principio vulneración de Derechos fundamentales.

Así, hay que destacar que en la que es objeto que nos ocupa, al igual que la parquedad con la que se encuentra regulada la diligencia de intervención telefónica en el art. 579 Lecrim, - y que ha sido denunciada de forma reiterada por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos en relación a la defectuosa regulación de estas diligencias de prueba en nuestra legislación- la redacción de los arts. 569 y ss Lecrim es altamente insuficiente para disciplinar la abundante casuística que tiene lugar en la práctica de las investigaciones policiales, al concurrir en el trabajo diario de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado multitud de situaciones a las que no se refiere la regulación legal y dejan en difícil posición a aquellas a la hora de tomar decisiones de las que no se deriven posteriores nulidades.

En esta línea, hay que recordar que la actual regulación legal es absolutamente insuficiente, por cuanto deja fuera de la normativa legal multitud de cuestiones que tienen que dejarse al ámbito interpretativo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y del Poder Judicial , siendo evidente que ante un cambio de criterio jurisprudencial acerca de la metodología a seguir para alcanzar una prueba sobre determinado extremo resulta que lo que hubiera podido convertirse en prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia se convierte en prueba ilícitamente obtenida o sin contenido,- como ocurre en el presente caso- por falta de un presupuesto formal que la invalida como prueba o método para alcanzar la convicción del Juzgador sobre un determinado extremo.

Esta ausencia de regulación legal dificulta enormemente la actuación de la investigación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , ya que siendo estas las que tienen que llevar a cabo las primeras diligencias de investigación que son remitidas más tarde al juez es preciso que exista una claridad en la metodología a seguir que evite que se decrete la nulidad de una prueba. Esta circunstancia se toma especialmente relevante en materia de actuación policial en medidas de limitación de Derechos fundamentales; por ejemplo, intervenciones telefónicas, entradas y registros, intervenciones corporales , intervención de la correspondencia, entrega vigilada de drogas, (art. 263 bis Lecrim) o el agente encubierto (art. 282 bis Lecri).

Así, esta ausencia de regulación legal adecuada dificulta enormemente la actuación de la investigación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Por todo ello, se entiende precisa la necesidad de una regulación legal ex novo que delimite el régimen de la prueba en el proceso penal. Los problemas que se detectan en la práctica de la prueba en el proceso penal y la necesidad de que el Estado articule medidas que eviten que personas que han cometido delitos graves queden absueltos por cuestiones meramente formales exige que se apruebe una Ley Orgánica sobre la prueba en el proceso penal.

El propio Tribunal Supremo está reconociendo en su jurisprudencia la existencia de abundantes cambios de criterios y distintas posiciones que han existido en distintos momentos ante una misma situación tanto en la doctrina del Alto Tribunal como en la fijada por el propio TC. Ello viene como efecto de la causa consistente en la ausencia de una específica y concreta regulación legal de los medios de prueba en el proceso penal evitando la disparidad de criterios y constantes adecuaciones jurisprudenciales a las continuas modificaciones existentes también en la doctrina del TC , que también se pronuncia con gran frecuencia en materia de prueba en el proceso penal.

Por ello, la ausencia de una concreta regulación jurídica de la prueba en una Ley procesal que unifica la metodología a seguir, la forma de proponer y practicar todas las pruebas, la eficacia de los medios probatorios, etc, está conllevando dificultades en la práctica de la investigación como se comprueba en el caso presente en el que no se disciplina con claridad en el texto legal la actuación que se debe desplegar en supuestos como el presente, pese a lo cual la doctrina del TS lo fija con absoluta nitidez , lo que podría aprovecharse para incorporar a una nueva regulación legal sobre la prueba los criterios jurisprudenciales sobre los que la actuación policial pueda girar a la hora de llevar a cabo una actuación de investigación, evitándose con ello las nulidades y las consecuencias derivadas de esa declaración de nulidad por la incorrecta actuación a la hora de llevar a efecto las medidas limitativas de Derechos fundamentales.

CUARTO.- En consecuencia, el Tribunal Supremo es claro en su doctrina sobre la ejecución de la diligencia de entrada y registro, aunque no es así con la regulación legal , (entre otras , Sentencia de 20 Mar. 2003, rec. 3153/2001 ) al recordar que el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previene que el registro se practicará en presencia del interesado; si no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, un individuo de su familia; si no lo hubiere , dos testigos, vecinos del mismo pueblo. La Ley Procesal prevé, consecuentemente, la presencia del interesado, y en su ausencia, prevé una cadena de sustitutos con la finalidad de asegurar que su presencia fortalezca el Derecho a la intimidad proclamado constitucionalmente ante una injerencia en la inviolabilidad del domicilio autorizado judicialmente.

Pero es que, en el caso presente, estando detenido el sr. Inocencio no se le da la oportunidad ni de comparecer a la diligencia de entrada y registro ni de designar persona que le represente , pero más aún, ni de autorizar la entrada y registro, circunstancia que lo podría haber hecho al encontrarse detenido cuando se llevan a efecto las dos diligencias de entrada y registro. No es válida la referencia de que la detención se practica en Madrid, porque siendo el mismo grupo el que estaba realizando las operaciones y el que había seguido a Madrid al citado pudo haber, al menos, interesado del detenido su opción de autorizar el registro o designar persona que le represente, o plantearle estar presente en la diligencia, cuanto menos en la segunda , ya que estando detenido, si tenían sospechas de que podrían encontrar sulfato de anfetamina o cualquier otra droga en el cilindro que ya habían visto pero no habían abierto, se debió extremar la opción de plantearle estar presente o designar persona que le sustituya.

La estancia duradera del sr. Inocencio en Madrid no era impedimento para dar efectivo cumplimiento a los presupuestos antes vistos, ya que no era una circunstancia insalvable que el grupo que llevaba a cabo la investigación ejecutara medidas antes expuestas para evitar que se anulara el resultado final.

En otras palabras, las situaciones legalmente previstas para vulnerar el Derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, además de aparecer supeditadas a la necesidad y proporcionalidad de la medida, aparecen complementadas con unas exigencias, que constituyen requisitos de la injerencia, destinadas a preservar la intimidad del titular del domicilio , bien mediante su presencia , aunque se encuentre detenido, bien a través de personas pertenecientes a su ámbito familiar o, en su defecto, vecinal. La importancia de su presencia se reafirma en la Ley Procesal estableciendo la responsabilidad penal de quienes se negaren a la asistencia como testigos en la diligencia.

No es una actuación con vulneración de Derechos fundamentales , pues la inviolabilidad del domicilio aparece correctamente enervada mediante la autorización judicial, pero en su realización se ha omitido las prevenciones legales previstas para afirmar la corrección de la diligencia, lo que la convierte en irregular , según el Tribunal Supremo, y, por lo tanto, ineficaz para la acreditación del hecho que pudiera resultar de la injerencia.

Reiteradamente ha señalado el Alto Tribunal que la prueba penal es un elemento de acreditación de un hecho con transcendencia en el enjuiciamiento de una conducta típica , antijurídica, culpable y penada por la Ley. A su través, las partes del proceso penal tratan de reconstruir un hecho. Es, desde esta perspectiva, una actuación histórica que trata de reconstruir el hecho enjuiciado. El Proceso Penal en un estado de Derecho se enmarca la consideración de un Derecho penal como instrumento de control social primario y formalizado. De esta última característica resulta que solo podrán utilizarse como medios de investigación y de acreditación aquellos que se obtengan con observancia escrupulosa de la disciplina de garantía de cada instrumento de acreditación. Las normas que regulan la actividad probatoria son normas de garantía de los ciudadanos frente al ejercicio del « ius puniendi » del Estado.

El ordenamiento procesal , en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica del Poder Judicial , previene que « no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los Derechos o libertades fundamentales » (art. 11.1 LOPJ ) (S.T.S. 1607/1999, de 8 Nov .). Tratándose de actos nulos, por su realización con inobservancia de la disciplina de garantía de una prueba o de normas del procedimiento causantes de indefensión, la consecuencia en la valoración de la prueba es que el acto procesal carezca de efectos probatorios. Si se tratara de una mera irregularidad susceptible de ser subsanada, no se producirá consecuencia alguna , sin perjuicio de la posibilidad de actuar disciplinariamente contra el responsable.

En el presente supuesto, la inobservancia del art. 569 de la Ley Procesal Penal en la realización supone que la entrada y registro no pueda ser valorada en los términos que resultan de la documentación de la segunda diligencia, sin que tampoco su contenido pueda ser acreditado por el testimonio de los policías que realizaron la diligencia delegados por la Juez que autorizó la entrada y registro, pues, como se dijo, la razón de la presencia del interesado no se fundamenta en la protección de la intimidad afectada por la injerencia judicialmente acordada.

En esta misma línea se pronuncia también el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 29 Dic. 2000, rec. 1186/1999 al señalar que la exigencia de la presencia del detenido interesado en el registro domiciliario prevista en el art. 569 de la LECriminal, excede con mucho a la naturaleza de un mero requisito procesal y su exigencia tiene una clara conexión con el principio de contradicción que es sin duda el principio vertebrador del proceso penal , por ello a la necesaria intervención judicial debe unírsele la presencia física del interesado o de la persona que él designe.

Por interesado debe entenderse la persona a la que le puede suponer consecuencias jurídico-penales el resultado positivo del registro, sea o no el titular de la vivienda, por lo tanto debe entenderse por interesado al imputado en esa fase, generalmente inicial, de la encuesta judicial e interesado lo era el sr. Inocencio quien se encontraba detenido al momento del inicio de estas medidas limitativas de Derechos fundamentales.

El deseo del legislador de garantizar el principio de contradicción en esta diligencia, llega al extremo de estimar absolutamente necesaria su presencia-- o la de la persona por él designada-- con riesgo de incurrir en delito de desobediencia si se niega a comparecer --art. 569 ap. 5 --, y ello tiene su explicación porque , precisamente es en el momento de practicarse el registro cuando se posibilita el principio de contradicción, porque luego , la prueba queda ya preconstituida con el acta levantada por el Secretario Judicial, sin que el interesado pueda contradecir en el Plenario dicha prueba, ya que en la medida que la diligencia de entrada y registro reviste un carácter típicamente sumarial se agota en su propia ejecución y por ello la concurrencia de los requisitos necesarios para su validez deben concurrir en el momento de su práctica sin que quepa sanación ex post mediante su reproducción en el Plenario, porque dicha reproducción queda reducida a su lectura. Por ello, en tal caso, lejos de estar solo en un supuesto de infracción de legalidad ordinaria con base en el art. 569 de la LECriminal, se está en presencia de una vulneración de ámbito constitucional al resultar lesionado el principio de contradicción que opera como Derecho matriz del que surgen los restantes Derechos que configuran el Derecho a un juicio con todas las garantías al que se refiere el art. 24 de la Constitución.

Consecuencia de ello es la nulidad insubsanable del registro domiciliario llevada a cabo respecto de persona que estando detenido en sede policial , y siendo por tanto el interesado en el registro y siendo posible su presencia, - o al menos que se le hubiera dado traslado en Madrid de esta opción o de que designara representante- esta sin embargo, no se produce porque ni es trasladado para que esté presente ni se le ofrece la posibilidad que designe a persona que le represente --que bien puede ser su letrado si lo tuviese--. Lejos de ello en sendas diligencias se acude sin que se hubiera verificado esta opción, ya que en modo alguno consta en el plenario que ninguno de los agentes que fueron interrogados hicieran constar esta circunstancia de ofrecimiento u opción al detenido de las medidas antes expuestas.

Así, cuando la defensa del asr. Inocencio interroga de forma reiterada a los agentes que participaron activamente en estas operaciones no se recuerda en momento alguno que se le hicieran al sr. Inocencio los ofrecimientos antes expuestos. Esto es lo que ocurre en el interrogatorio del agente nº NUM004, quien señala que no recuerda si se le hizo el ofrecimiento al sr. Inocencio respecto a la ejecución de la diligencia de entrada y registro cuando estaba detenido. El agente policial nº NUM002 señala en el juicio que el 19 de enero (folio nº 528) es detenido el sr. Inocencio en Madrid y en Alicante se solicita la diligencia de entrada y registro con lo que coincide la detención en Madrid y la entrada y registro y así consta que se manifieste en el plenario, haciendo constar este agente en el acto del juicio que El mismo grupo policial es el que hace todas las diligencias. Estando detenido en Madrid el sr. Inocencio se hace el primer registro, así como el segundo. En definitiva, que ninguno de los agentes policiales que declararon en el plenario , pudo pese a la insistencia de la defensa del Sr. Inocencio en este punto, concluir y asegurar que tras la detención del Sr. Inocencio se dio cumplimento a lo previsto en el art. 569 Lecrim. En definitiva,el Tribunal Supremo considera que se ha vulnerado el artículo 569 de la L.E.Crim . cuando el interesado se encuentra detenido a disposición de la propia fuerza policial que practicó la investigación e intervino en el registro y se prescinde deliberadamente de su presencia (STS.20-9-2996, 24-1-1997, 17-2-1998 y 29-11-1999 ).

En tal sentido, es reiterada la doctrina del TS que fija las consecuencias relativas a la nulidad de las consecuencias de una diligencia de entrada y registro en la que no se observen las formalidades exigidas, pudiéndose citar al respecto las S.S.T.S. de 15 Feb., 24 Mar., 9 May. y 20 Dic. , todas del año 1995 y la de 29 Feb. 1996 y 17 Feb. 1998, entre otras. Consecuencia de ello es la nulidad de la sustancia encontrada en el domicilio del sr. Inocencio y que consta en la diligencia de fecha 22 de enero de 1998. (folio nº 585).

Por ello, no existe prueba que le inculpe, ya que Isidro no hace referencia al mismo en su declaración (folio nº 711) negando conocerle, aunque los agentes policiales que intervienen en el plenario manifestaran que en alguna ocasión le habían visto; por ejemplo, en una en el aeropuerto. Respecto a la intervención de dinero en los registros no existe cantidad suficiente para entender su destino al tráfico de drogas al haber desaparecido la sustancia aprehendida dentro del proceso, por lo que las cantidades intervenidas en las actas de 20-1-98 en Abanilla (folio nº 584) y Novelda (f. 583) no determinan dato indiciario concluyente de ninguna actuación ilícita al no quedar conectado con probanza de cargo y suficiente de la que se desprenda la dedicación al tráfico de drogas del sr. Inocencio . Y ello es lo que debe ser valorado por este tribunal; es decir, de las pruebas practicadas en el plenario y las diligencias a este elevadas que hayan sido realizadas con las formalidades exigidas al efecto , por lo que no existe probanza de cargo para enervar la presunción de inocencia, por lo que la nulidad de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en fecha 22 de enero de 1998 en la C/ DIRECCION000 conlleva la absolución del sr. Inocencio .

QUINTO.- Respecto sr. Ernesto, que declaró por petición propia por videoconferencia por razones médicas que le impedían desplazarse tras haberse suspendido el juicio en las tres ocasiones en las que fue citado por este motivo y recurrir a esta vía por propia petición del sr. Ernesto y su propio Letrado, no existe prueba de cargo alguna. La mera coincidencia de que estuviera uno o dos días en el inmueble de una persona no juzgada en este acto y con la que había cuando se practica la detención de este último no determina en modo alguno que pueda implicársele en un presunto delito de tráfico de sustancias estupefacientes. Incluso, el Ministerio Fiscal hace referencia en su informe que asume que no ha resultado probada su participación salvo que estaba con la persona no enjuiciada en este acto , Isidro y que se ignora su participación, por lo que dada la absoluta y manifiesta carencia de pruebas respecto a su inculpación debe dictarse también respecto de este Sentencia absolutoria.

Y respecto a Jose Ignacio ocurre la misma carencia de prueba que respecto al sr. Ernesto, ya que no existe ninguna prueba de cargo practicada en el plenario que le pueda inculpar, a salvo la lectura de la declaración de Isidro al folio 711. Sin embargo, en la prueba practicada lo que se encuentra en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en su domicilio es la existencia de dos libretas de ahorro con saldo de 5.703.638 (Caixa Credit Altea) y de 1.790.676 a nombre de su esposa (Banco de Santander) sin que se encuentre nada más, ni por descontado sustancia estupefaciente en su inmueble. Además , según consta de la prueba practicada en autos no constaba la figura del sr. Jose Ignacio en las investigaciones y seguimientos policiales que giraban sobre una persona no juzgada, y así lo confirma el NUM004 al exponer que no conocía a este acusado. El agente nº NUM005 señala que estuvo en el registro de Jose Ignacio , pero que no lo conocía. El agente nº NUM006 declaró en el plenario que a Jose Ignacio no le vio nunca. En realidad, los agentes policiales desconocían la existencia y relación del sr. Jose Ignacio con el objeto de las diligencias policiales que llevaba el grupo de investigación y su entrada se produce en el procedimiento tras las declaraciones del sr. Isidro que en el momento en que lo hace lo es en calidad de coimputado.

Por ello, la exclusiva existencia del medio de prueba de la declaración sumarial de Isidro no es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia. Así, como cualquier otro medio de prueba será el conjunto de la prueba practicada y su valoración por el juez o tribunal el que determine si ha existido la suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, por lo que la declaración del coimputado por sí sola, en principio, no bastaría para poder fundamentar una declaración de culpabilidad a falta de datos que corroboren esa declaración.

Así lo señala una Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de enero de 2004 que recuerda la del propio Tribunal 23/2003, de 21 de enero, que hacía referencia a la tesis del Tribunal Constitucional que había recuperado la mejor doctrina sobre esta materia , en la Sentencia 233/2002, de 9 de diciembre , en la que se reitera el criterio de que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: que la corroboración no tiene que ser plena , ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada al TC , sino mínima; y que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. En el mismo sentido SSTC 65/2003 de 7 de abril y 80/2003, de 28 de abril .

Puede resumirse esa doctrina consolidada, señalando que los rasgos que la definen son:

1. la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional;

2. la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia;

3. la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado;

4. se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y

5. la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

Por ello , con independencia de que tenga que valorarse caso por caso es preciso que la declaración del coimputado venga acompañada por elementos de prueba que sirvan al juez o tribunal para formarse una adecuada convicción de que, en efecto , existe base probatoria mínima suficiente para enervar la presunción de inocencia.

A las consideraciones anteriores sobre la exigencia de la corroboración de la declaración del coimputado se añade, en la STC 17/2004, de 23 de febrero, otras que también son exigibles en su observancia a la hora de declarar probada la culpabilidad del acusado basada en las declaraciones de un coimputado , a saber:

§Esta exigencia de corroboración responde a que la declaración de un coimputado es una prueba «sospechosa» (STC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 ) cuando se trata de la única prueba de cargo, en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo , no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente o incluso mentir, en virtud de los Derechos a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE, que son garantías instrumentales del más amplio Derecho de defensa.

§Los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (S.S.T.C. 233/2002, de 9 de diciembre , FJ 4,; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 6 ) , siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren , no en cualquier punto, sino en relación con la participación en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados (SSTC 57/2002, de 11 de marzo , FJ 4,); 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4,; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 4).

Esta exigencia de corroboración de la declaración del coimputado ha determinado, por ejemplo , que la Sentencia del TC 118/2004, de 12 de julio haya anulado la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio de 2002, en la que se había condenado a una persona como autor de un delito contra la salud pública sin que para ello existiera prueba de cargo suficiente, dado que la declaración prestada en sentido incriminatorio por un coimputado no habría venido avalada por dato objetivo alguno que pudiera corroborarlo mínimamente. Por ello, el TC concedió el amparo interesado y anuló la Sentencia de la Sala de lo Penal de la audiencia Nacional de 13 de abril de 1999 y la Sentencia de la Sala de lo Penal del T.S. de 16 de julio de 2002 .

También, la Sentencia del TS de fecha 3 de marzo de 2003 señala que:

«... el coimputado puede ser fuente de prueba válida y apta para destruir la presunción de inocencia, si bien siempre se que se den determinadas condiciones, en las que se ha detenido reiterada jurisprudencia (por todas , STC 233/2002, de 9 de diciembre ). De tales condiciones, es esencial, por su particular relevancia, la existencia de elementos de prueba de otra procedencia que puedan servir para corroborar las manifestaciones inculpatorias que un imputado hubiera dirigido contra quien participe de la misma calidad en la causa. Y tanto es así, que, de no darse esta circunstancia, lo declarado por aquél carecería de eficacia incriminatoria. ...»

Y la Sentencia del TC de fecha 14 de julio de 2003, que señala que:

«... El recurrente considera , como queda dicho , que en el caso sometido a nuestro enjuiciamiento se ha vulnerado su Derecho a la presunción de inocencia en la medida en que su condena se ha producido exclusivamente como consecuencia de las declaraciones de un coimputado de las que se retractó posteriormente, incluso en el acto del juicio oral.

Para poder valorar debidamente esta alegación del demandante de amparo resulta preciso acudir a nuestra doctrina sobre el Derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se ha dictado con base en las declaraciones de coimputados. Como tuvimos ocasión de recordar (ST.C. 125/2002, de 20 de mayo, FJ 3 , con remisión a la doctrina sentada anteriormente por este Tribunal en las SS.T.C. 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 6; 49/1998 , de 2 de marzo, FJ 5; 115/1998, de 1 de junio, FJ 5; 68/2001 , de 17 de marzo, FJ 5 b ); 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 6; 2/2002, de 14 de enero , FJ 6; 57/2002 , de 11 de marzo, F.J. 4, y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 25 de febrero de 1993, caso Funke c. Francia, § 44), la declaración de un coimputado es sospechosa cuando se trata de la única prueba de cargo en la medida en que el acusado, no sólo no tiene obligación de decir la verdad , sino que puede callar parcial o totalmente, en virtud de sus Derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE, que son garantías instrumentales del más amplio Derecho a la defensa. Por ello hemos exigido al menos una mínima corroboración de las declaraciones de los coimputados cuando dichas declaraciones son las únicas pruebas de cargo en las que se basa la Sentencia condenatoria. Así, recientemente, en la STC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3 .

Por todo ello se carece de probanza suficiente que determine la enervación de la presunción de inocencia en el caso del sr. Jose Ignacio .

En consecuencia , debe procederse a la libre absolución de los tres acusados en la presente causa.

SEXTA.- Las costas se decretan de oficio

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Inocencio, Ernesto y Jose Ignacio de los delitos de los que eran objeto de acusación por el Ministerio Fiscal con declaración de las costas de oficio.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra la persona o bienes del procesado.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.