Sentencia Penal Nº 678/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 92/2007 de 19 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 92/07

PA Nº 66/06

JUZGADO PENAL Nº 1 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 678/2007

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

Girona diecinueve de noviembre de dos mil siete

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha, por Sr. Juez

del Juzgado Penal nº 1 de FIGUERES, en el PA nº 66/06, seguidas por delito ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA

habiendo sido parte recurrente D. Valentín defendido por el Letrado D. FERRAN LAMBEA ARCEIZ como parte

apelada el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: " CONDENO a Valentín como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada previsto y penado en los artículos 237, 238.1 y 241.1 del Código Penal , con circunstancias agravante de reincidencia del art. 22.8 del mismo cuerpo legal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un concurso medial de delito intentado de hurto del artículo 234 del Código Penal con circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del mismo cuerpo legal y delito de allanamiento de morada del artículo 202 del mismo cuerpo legal, a la pena de DIEZ MESES Y 15 DIAS DE PRISION, con inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor responsable de dos faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código penal , a las penas, respectivamente, de 45 dias y un mes de multa, con una cuota diaria de 2 euros, haciendo pues un total de 150 euros, bajo apercibimiento de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago consistente en un día de privacion de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como a indemnizar en concept de respponsabilidad civil derivada del delito a Guillermo en la cantidad de 1.500 euros y a María Antonieta en la de 250 euros, y en todo caso al pago de las costas procesales. No procede la sustitución de las penas de prisión impuestas por la expulsión del penado del territorio español.".

SEGUNDO: El recurso se interpuso por la representación de D. Valentín contra la Sentencia de fecha 29-11-2006 , con el fundamento que expresa en escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los Hechos probados en la Sentencia apelada en lo que no contradigan esta resolución.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Don Valentín se interpone recurso de apelación contra la sentencias condenatoria dictada en la instancia alegando la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba que, en buena técnica jurídica debe ser reconducido a un solo motivo cuales el de error en la valoración de la prueba por cuanto que los alegatos impugnatorios versan sobre el supuesto error padecido por el Juzgador de instancia; que no corresponde la competencia al Juzgado de lo Penal, sino al Tribunal del Jurado al haberse introducido en la calificación definitiva el delito de allanamiento de morada; que se han infringido los artículos 234 Código Penal porque los objetos sustraídos no alcanzan los cuatrocientos euros; que no procede aplicar el art. 241.1 CP en relación a la vivienda de la Sra. Montserrat por no queda acreditado que el acusado se introdujese en la misma ni que dispusiese de los objetos y que se ha aplicado indebidamente el art. 202 CP porque el delito de allanamiento de morada debería absorber al de hurto en grado de tentativa.

SEGUNDO.- Atendidas las alegaciones vertidas en el escrito de recurso, la Sala entiende que la primera cuestión a resolver es lo relacionado con petición de que los hechos debían ser juzgados por el Tribunal del Jurado porque el allanamiento de morada se encuentra entre los que regula el apartado 2 del artículo 1 de la LO 5/1995 .

A este respecto, en el Auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª, de 16/11/2005 , en el que se hace un minucioso estudio acerca de los problemas que se plantean para determinar, en supuestos como el presente, a quien corresponde la competencia para el enjuiciamiento, se dice que: "En tal sentido resulta evidente la dificultad que entraña la cuestión relativa a la interpretación de las normas competenciales fijadas por el artículo 5 de la citada L.O. 5/1995 EDL 1995/14191 , para aquellos supuestos en que deban enjuiciarse conjuntamente, y con arreglo a lo establecido en el art. 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 , diversos delitos conexos, cuando alguno o algunos vengan atribuidos a aquel Tribunal y los restantes a las Audiencias (o Juzgados de lo Penal); y merece ser analizada con cierto detalle y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta materia.

El art. 5.2 de la L.O.T.J . extiende de forma expresa la competencia del Jurado al conocimiento de los delitos conexos definidos en el art. 17.1 a 4 de la L.E.Cr. EDL 1882/1 , excluyendo el art. 17.5 .

El problema surge cuando, en aplicación del criterio de conexidad previsto en dicho precepto, se aprecie la concurrencia de alguno o algunos delitos que sean competencia del Tribunal del Jurado y otros de los Juzgados de lo Penal o Audiencias Provinciales. En definitiva, la cuestión de qué interpretación debe darse al párrafo último del art. 5.2 de la L.O.T.J . al afirmar que: "No obstante lo anterior, y sin perjuicio de lo previsto en el art. 1 de la presente Ley , en ningún caso podrá enjuiciarse por conexión el delito de prevaricación, así como aquellos delitos conexos cuyo enjuiciamiento pueda efectuarse por separado sin que se rompa la continencia de la causa". No existirá problema cuando los delitos sean susceptibles de enjuiciamiento separado sin romper la continencia de la causa, en cuyo caso se desdoblarán los procedimientos al objeto de enjuiciamiento por separado por los órganos competentes.

El debate surge en aquellos casos en que la división de la causa no sea posible, debiendo concretarse qué órgano será competente.

Ya la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/95, de 27 de diciembre, sobre "el proceso ante el Tribunal del Jurado: su ámbito de aplicación", al ocuparse de las reglas sobre competencia - concretamente, en relación con la conexidad -, comienza afirmando que los supuestos contemplados en el art. 17.5 de la L.E.Cr EDL 1882/1 . han quedado excluidos del enjuiciamiento como delitos conexos por el Tribunal del Jurado. Si concurren delitos conexos, alguno o algunos competencia del Tribunal del Jurado, y su enjuiciamiento separado podría romper la continencia de la causa, deberá adecuarse la instrucción a las normas aplicables a la Ley de Enjuiciamiento Criminal (procedimiento ordinario o abreviado) y no al procedimiento de la L.O.T.J.: "dada la imposibilidad del enjuiciamiento por jurado (art. 5.2 que expresamente impide enjuiciar por jurado los delitos que no sean conexos en los términos allí señalados). Esta solución - se añade, se fundamenta, además, en el carácter supletorio de la L.E.Cr. respecto del procedimiento del jurado..." Asimismo, se aboga por una interpretación restrictiva de la expresión legal "ruptura de la continencia de la causa", ya que: "El legislador cuida especialmente que en este procedimiento llegue a conocimiento de los Jueces legos un objeto sencillo, huyendo en lo posible de causas con varios delitos, entre otras razones, por el mayor riesgo de que el jurado obtenga veredicto respecto de tales hechos y no alcance las mayorías necesarias respecto de algún otro de los conexos, provocando así una situación plagada de inconvenientes y problemas..." En definitiva, en los supuestos de conexidad por aplicación del art. 17.5 L.E.Cr EDL 1882/1. incluyendo uno o mas delitos competencia del Jurado se dará lugar a la tramitación separada, siempre que sea posible sin romper la continencia de la causa. En otro caso, procederá la tramitación conjunta por las normas correspondientes de la L.E.Cr., correspondiendo el enjuiciamiento a Jueces Técnicos."

Y sigue diciendo la resolución de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife: "a la misma - o semejante - conclusión que en la Circular de la Fiscalía que se acaba de analizar, se llega en el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1.999 ."

Por otro lado, la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sus sentencias de 5/10/2000, 29/6/2001 y 19/10/2001 , entre otras, ha establecido una clara doctrina en el sentido de que cuando la conexidad es la prevista en el artículo 17-5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concurriendo delitos de la competencia del Tribunal del Jurado con otros cuyo conocimiento no le venga legalmente atribuido, y en los que no sea posible el enjuiciamiento separado para no romper la continencia de la causa, la competencia no corresponderá como norma general al Jurado sino al Tribunal que resulte competente conforme a las reglas generales del artículo 14 , pudiendo afirmarse que el artículo 5 LJ excluye los casos del art. 17-5 , pues la conexión viene determinada por la circunstancia de ser responsable de todos la misma persona.

Proyectando la doctrina jurisprudencial examinada al caso enjuiciado, en el que, se formuló acusación por los delitos de robo con fuerza en casa habitada, tentativa de robo con violencia, allanamiento de morada y lesiones, se llega a la conclusión de que era imposible enjuiciar en causas independientes estos hechos, los cuales, además de su íntima vinculación histórica (todos tienen lugar en una secuencia temporal y espacial única), disponen de pruebas comunes; por lo que la decisión del Juez de lo Penal debe ser mantenida y, en consecuencia, rechazar la alegación.

TERCERO.- Entrando a resolver de manera conjunta las alegaciones referentes a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, referidas a que de la actividad probatoria no se acredita la intervención del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento, puesto que el Juez de lo Penal basa la condena en las declaraciones testifícales de los perjudicados realizadas en la fase de instrucción, que no son válidas porque no fueron citados al plenario, y de Agentes de Policía que son testigos de referencia y que en consecuencia carecen de virtualidad para enervar la presunción de inocencia.

Y a este respecto es preciso recordar que ha declarado el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre otras la 36/1995 de 6 de febrero EDJ1995/114 EDJ 1995/114 y 303/1993 de 25 de octubre EDJ1993 /9480 EDJ 1993/9480 , que la prueba sumarial preconstituida y anticipada, para fundar una sentencia de condena, siempre ha de observar el cumplimiento de determinados requisitos materiales, tales como la imposibilidad de reproducirse en el momento del juicio oral, la intervención del Juez de instrucción, la posibilidad de contradicción por la presencia del abogado del imputado y la introducción en el Juicio Oral a través de su lectura.

En esta misma línea, recuerda la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2002, número 1587/2002 EDJ 2002/42731 EDJ 2002/42731 , que también cita las sentencias del Tribunal Constitucional 137/1988 EDJ 1988/453 EDJ 1988/453 , 101/1985 EDJ 1985101 EDJ 1985/101 y 62/1985 EDFJ 1985/62 EDJ 1985/62 , "esta Sala viene declarando (Cfr. sentencia de 12 de octubre de 2001 EDJ 2001/33651 EDJ 2001/33651 , 21 de diciembre de 2000 EDJ2000/67055 EDJ 2000/67055 , 15 de mayo de 1998 y 4 de marzo de 1991 EDJ 1991/2332 EDJ 1991/2332 ) que de acuerdo con el artículo 730 LECr. EDL 1882/1 EDC 1882/1 las diligencias del sumario únicamente pueden ser leídas en el juicio oral cuando por causas independientes de la voluntad (de las partes) no pueden ser reproducidas en aquél. La aplicación de esta disposición requiere, como es claro, que el Tribunal haya agotado sus posibilidades de contar con la prueba en el juicio oral en la forma dispuesta no sólo por la LECr. sino también por el art. 229 de la LOPJ EDL 1985/198754 EDJ 1985/198754 . Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, es condición de la validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de manera inobjetable".

Que la admisión de los testimonios de referencia como medio probatorio está recogida expresamente en el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 y ha sido reconocida su validez, tanto en la jurisprudencia constitucional (sentencias 217/89 EDJ 1989/11626, 303/93 EDJ 1993/9480 y 261/94 EDJ 1994/9195 ), como por la del Tribunal Supremo. Sin embargo el carácter de testimonio que presenta puede debilitar su fuerza probatoria y es totalmente inadmisible cuando no reúne la condición, que el mismo artículo citado impone, de que el testigo dé tal clase dé precisiones sobre el origen de la noticia y designe, además, mediante su nombre y apellido, o las señas con que fuere conocida, a la persona que la hubiera comunicado. Tampoco se puede acoger cuando se pretenda como forma de subsistir un testimonio directo sobre los mismos hechos de persona que puede ser citada y oída por el juzgador. Por supuesto no son desdeñables los datos que acrediten y puedan corroborar y reforzar el contenido de los testimonios referenciales (STS, Sala 2ª, de 17-12-1999 EDJ 1999/46563 ). Conocida es la doctrina del T.C. (Ss. 217/89, 303/93, 79/94 y 261/94 , entre otras) y la del T.S. (Ss. 5.12.94 EDJ 1994/10140, 22.3.95 EDJ 1995/3589, 30.5.95 EDJ 1995/3960, 23.9.97 EDJ 1997/7898 y 24.2.2000 EDJ 2000/1112, entre otras muchas), con relación a los testigos de referencia, con apoyo en los arts. 710 y 813 LECr EDL 1882/1 que podemos sintetizar en los siguientes puntos:

1º. Validez de esta clase de prueba en toda clase de procesos, salvo en los de injurias o calumnias vertidas de palabra, por prohibición expresa del citado art. 813 ;

2º. Prohibición de valorar como prueba de cargo estos testimonios de referencia cuando se puede recibir declaración al testigo directo, pues venimos reiterando con insistencia el carácter subsidiario de esta prueba que sólo cabe en casos de imposibilidad de acudir a quien directamente presenció los hechos para que él mismo pueda ser interrogado por las partes (art. 6. 3. d. del Convenio de Roma de 1950 y 14. 3 . e. del Pacto de Nueva York de 1966 ). Cabe acudir al testigo de referencia, por ejemplo, en caso de fallecimiento del directo, o por hallarse éste en paradero desconocido, o residiendo en el extranjero habiendo sido citado (Véase que la STS, Sala 2ª, de 4-7-2000 EDJ 2000/14515 recoge como imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la convocatoria al juicio oral, el encontrarse el mismo en Japón);

3º. Por lo dispuesto en el art. 710 LECr EDL 1882/1 . que exige designar por su nombre y apellido o por las señas con que fuera conocida a la persona que hubiera comunicado la noticia, no cabe el testigo de referencia en relación a testigos anónimos o cuya identidad no se proporciona (STS, Sala 2ª, de 4-7-2000 EDJ 2000/14515 ).-

A la luz de la anterior doctrina y después del reexamen en la alzada de las actuaciones llevadas a cabo, debe concluirse que, efectivamente, tal y como se alega por el recurrente las declaraciones prestadas por los perjudicados en fase instructora carecen de fuerza probatoria suficiente para de ellas extraer la conclusión de que el acusado es la persona autora de los actos depredatorios, puesto que para su valoración era requisito indispensable el que hubiesen sido citados al acto del juicio lo cual es evidente que no ocurrió pues así se reconoce en la propia sentencia, no siendo de recibo que se obviase tal citación por cuestiones de economía procesal cuando ello no es permitido por la Ley, habiéndose privado a los interesados la posibilidad de acudir al plenario, al que ciertamente podían haber excusado su presencia, y a la defensa el de interrogarlos y contradecir sus afirmaciones, y aunque es cierto que la declaración efectuada en la fase instructora gozaba de las garantías de haber sido realizada a presencia del Juez Instructor y con la posibilidad de que el Letrado defensor hubiese estado presente, dado que se le había notificado la realización de la prueba, la falta del ineludible requisito (como así consta en la Sentencia de esta Sala de 16/9/2004 citada por el Juez de lo Penal ) de "haber sido debidamente citados", impide su valoración como prueba de cargo.

Y atendida la misma doctrina jurisprudencial, es incuestionable que tampoco puede fundamentarse la condena en las versiones facilitadas por los Agentes de Policía-Mossos D,Esquadra que se personaron en el lugar de los hechos para el traslado del detenido, ni de los que intervinieron en la toma de manifestaciones de los perjudicados que se reflejan en el atestado policial, pues ante la falta de citación de los testigos directos sin que conste su imposibilidad de asistir al plenario, no resulta válida como prueba de cargo la de los testigos de referencia.

CUARTO.- No obstante cuanto antecede, resulta obligado analizar si existe otra prueba de cargo que pueda resultar válida y suficiente para fundamentar una condena.

Y a este respecto, apreciamos que los Agentes de Policía Local nº NUM000 y NUM001 manifestaron que habían acudido al lugar de los hechos por indicación de su Central, que si bien la información inicial era de una pelea cuando llegaron al inmueble pudieron comprobar como diversas personas tenían retenido al acusado en los bajos del complejo residencial, dentro de lo que es la propiedad privada, puesto que ellos tuvieron que acceder saltando una valla del jardín para llegar con mayor rapidez, comprobando, como así constaba en el atestado policial con carácter objetivo, que había unas bolsas con objetos. En el citado atestado, también dato objetivo, se refleja que junto a las bolsas se encontraba una zapatilla marca Puma que se correspondía con la que llevaba puesta el recurrente y que los perjudicados les entregaron una cartera con diversos papeles a nombre del Sr. Valentín . A los denunciantes se les entregaron los objetos, una vez fueron reconocidos como de su propiedad. De todo ello se puede deducir, pues se trata de prueba directa, que las explicaciones dadas por el acusado no resultan verosímiles pues queda acreditado que a la llegada de los Policías estaba junto a la vivienda situada en los bajos del inmueble; que los objetos que habían sido sustraídos en dicha vivienda y en la del piso superior, se encontraban en dicho lugar, con la circunstancia añadida de que una de las zapatillas deportivas que calzaba, también estaba junto a los objetos, además de que a los Agentes se les entregó una cartera con documentos a su nombre. Es evidente que la inmediatez en el hallazgo de los objetos sustraídos, en unión de la acreditación de que el acusado estaba retenido dentro de la propiedad privada del inmueble, comprobado por los Agentes de Policía Local, permite afirmar que existe actividad probatoria de cargo para de ella atribuir al Sr. Valentín la autoría de ambos hechos delictivos, es decir robo con fuerza en casa habitada, puesto que de la inspección ocular realizada por la Policía, ratificada en el plenario, se constata que para acceder al piso primero era necesario efectuar un escalamiento, y de hurto en grado de tentativa al no haberse consumado el acto depredatorio, no existiendo fuerza para llevarlo a efecto. En consecuencia, la condena por ambos hechos debe ser mantenida, si bien, en cuanto al delito de hurto en grado de tentativa debe ser modificada su calificación jurídica, pues en el propio relato de hechos probados no se cuantifica el valor de los objetos sustraídos, y es doctrina jurisprudencial reiterada que en este supuesto no se puede perjudicar al reo, sino que debe ser condenado como una falta de hurto en grado de tentativa, prevista y penada en el artículo 623 Código Penal .

Asimismo, respecto de las alegaciones acerca del delito de allanamiento de morada, aunque por distintas razones, éste Tribunal entiende que debe ser analizada tal calificación de los hechos al no mostrarnos conformes con la misma, ya que tal disconformidad supone un indudable beneficio para el reo.

Por este Tribunal se entiende que no cabe la condena por delito de allanamiento cuando la voluntad del acusado solo ha ido dirigida a un acto depredatorio contra los bienes, sin que en ningún caso se pretendiera una violación de la esfera de intimidad de la víctima. Así se ha plasmado en la sentencia núm. 30/99 de 11 de mayo al señalar que: "En efecto, en los hechos se expresa en términos que han sido asumidos que el ánimo o intención del acusado al acceder a las viviendas, era el que se identifica con la frase, "con el propósito de apoderarse ilícitamente de lo ajeno que encontrare", por lo que se entiende que es aplicable al supuesto la doctrina, ya hoy consolidada del Tribunal Supremo, relativa a la imposibilidad de castigar de forma conjunta, por la vía del concurso del art. 77 del Código Penal , la infracción que aun aplicada sobre todo en supuestos en que se enjuiciaban robos con fuerza en las cosas, acusándose también por el tipo de allanamiento de local abierto al público del art. 203 del Código Penal , es perfectamente aplicable a casos como el presente en el que se acusa por el delito de allanamiento de morada del art. 202.1 del Código Penal , a quien penetró en la morada ajena con la única finalidad de apoderarse de lo que de valor hallare, como así hizo. El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de octubre de 1.998 acordó seguir un criterio restrictivo en cuanto al delito del art. 203 , y añade en STS 26-11-98 , "sólo cuando se acredita que el ataque a la privacidad va más allá de lo que es inherente al robo, cabrá la posibilidad de la situación concursal entre el robo y el allanamiento del art. 203 ", y ello porque... "difícilmente puede estimarse la concurrencia de un dolo criminal específico, dolo directo o dolo de segundo grado, si las actuaciones permiten aseverar que la intención del agente fue exclusivamente la de atentar contra el patrimonio ajeno nunca la de avasallar el bien jurídico protegido por el art. 203.2 del Código Penal ...". De igual modo la STS 30-12-98 , "La presencia del ánimo depredatorio excluye, por absorción, el ánimo de allanar un establecimiento o local fuera de las horas de apertura...", y asimismo la STS 23-2-99 , que ratifica una vez más este criterio... "únicamente cuando en la conducta enjuiciada resulte acreditado que el culpable, al penetrar en el establecimiento mercantil o local abierto al público, no sólo pretendía el apoderamiento de las cosas muebles ajenas que allí pudiera haber, sino que también perseguía otras finalidades, al lesionarse específicamente un ámbito de privacidad legalmente protegido más allá de la invasión inherente al delito de robo con fuerza en las cosas, estaríamos en presencia de un concurso de delitos, al haberse vulnerado claramente dos distintos bienes jurídicos protegidos...". Y es preciso recordar la sentencia del T.S. de 30 abril 1999 , que con cita de otras, mantiene que: "No puede acogerse el aditamento penal y punitivo que el público ministerio propone. Para la existencia del delito de allanamiento de morada se precisa un dolo específico de allanar que, si bien en antiguas sentencias de esta Sala (como la de 9 de febrero de 1990 ), se entendía existente en cuanto se tenía conocimiento de que se entraba en morada ajena y, pese a ello, se decidía entrar, pero sin prestarse atención a cualquier otro elemento subjetivo del injusto, siendo totalmente irrelevante el móvil que guiará al agente, en más reciente doctrina de esta Sala la existencia del ánimo depredatorio excluye por absorción el ánimo de allanar (sentencias de 7 de noviembre de 1997, 3 1998/26907 y 12 de noviembre EDJ 1998/23346 y 28 EDJ 1998/30996 y 30 de diciembre de 1998 EDJ 1998/26425 , 16 de febrero EDJ 1999/977 , 3 de abril EDJ 1999/2283 , ( Criterio que se ha mantenido en SS 18 de mayo EDJ 1999/10007 , 2 de junio EDJ 1999/10600 y 30 de noviembre de 1999 EDJ 1999/36960 y 28 de enero EDJ 2000/359 , 16 de febrero EDJ 2000/386 y 11 de marzo del 2000 EDJ 2000/2243 y 30/4/2001 ). Y aunque las sentencias de que se acaban de citar han recaído en casos en que se aprecian delitos de robo con fuerza en las cosas y la eventualidad de entrar en morada ajena cometiendo tan solo un delito de hurto como en el presente caso, parece de ocurrencia menos probable, hay que tener en cuenta que el propósito depredatorio que concurre también en el delito de hurto, es la razón en todas las resoluciones citadas de excluir la concurrencia también del específico dolo de allanar."

No concurren en este supuesto los requisitos para la existencia autónoma del delito de allanamiento de morada pues lo que ocurre que el acceso del acusado a la vivienda aprovechando que la misma se encontraban con la puerta de la terraza abierta, estaba guiado únicamente por el ánimo depredatorio que se sanciona como falta de hurto dado que no consta el alcance económico de lo sustraído, sin que concurriera ninguna otra intención y sin lesión de otro bien jurídico que el de la propiedad, único por el que el acusado ha de tener reproche, siendo la conclusión, a la luz de la doctrina anteriormente expuesta, que no puede ser otra que la absolución por el delito de allanamiento, al no constatarse en los autos otra intención del acusado que sustraer los objetos de valor que había en la casa de los perjudicados.

QUINTO.- Entiende la Sala que existen dos cuestiones por resolver. Una, la condena por falta de lesiones, y otra, la aplicación de la reincidencia por el hurto que ha sido estimada en la sentencia apelada.

Acerca de las lesiones sufridas por los perjudicados, que resultan incuestionables por los datos objetivos que constan en las actuaciones, fundamentalmente los partes facultativos de asistencia inicial, e informes del Médico Forense, acerca de la autoría contamos en este caso con la propia declaración del acusado, que ya en fase instructora (F.49), aún no admitiendo la agresión a los perjudicados sino alegando que había sido golpeado por los mismos, reconocía un contacto con ellos, precisando en el plenario que llegó a morder a uno de ellos, de lo que puede deducirse la necesidad de mantener las condenas por falta de lesiones.

Ahora bien, distinta suerte debe correr lo relacionado con la apreciación de reincidencia en relación al hecho sancionado como hurto. La agravante de reincidencia exige para su apreciación, que ambos delitos no sólo estén comprendidos en el mismo Título, sino que sean además de la misma naturaleza y así con respecto al robo y al hurto común, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que no se puede apreciar dicha agravante, así en la STS.26/11/2001 viene a establecerse que, si bien, entre ambos delitos concurre la circunstancia de estar comprendidos en el mismo Título, no concurre en ellos el ser de la misma naturaleza pues, aunque atacan el mismo bien jurídico protegido, la modalidad comitiva de ambos es muy diversa en cuanto en el robo se precisa una superación de obstáculos puestos por la víctima para impedirlo, que no concurre en el hurto, caracterizado por el simple apoderamiento de lo que se halla al alcance del sujeto. Por otro lado, ya en la STS.24/5/97 se establecía que ambos delitos no eran homogéneos. Atendida dicha doctrina, resulta evidente la inaplicación del artículo 22.8 CP a la infracción considerada como falta.

SEXTO.- En definitiva, estimando parcialmente el recurso interpuesto, se mantienen la condena por el delito de robo en casa habitada, así como por las faltas de lesiones. Se le absuelve del delito de hurto en grado de tentativa y se le condena como autor de una falta de hurto en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro días de localización permanente. Y se le absuelve del delito de allanamiento de morada.

SEPTIMO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Valentín contra la Sentencia dictada en fecha 29/11/2006, por el Juzgado de lo Penal Nº UNO DE FIGUERES , en la causa Nº 66/06 de la que dimana este Rollo, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada en el sentido de ABSOLVER a Don Valentín del delito de hurto en grado de tentativa y del delito de allanamiento de morada, CONDENANDOLE como autor de una falta de hurto en grado de tentativa a la pena de cuatro días de localización permanente, CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO, en Audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.