Sentencia Penal Nº 678/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 2/2011 de 20 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2/2011

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2178/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 11 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

DÑA. MARIA DOLORES BALIBREA PEREZ

DÑA. MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ

DÑA. Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a veinte de julio de dos mil once.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la SECCIÓN SEXTA de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 2/2011, Diligencias Previas nº 2178/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el acusado Fernando , natural de Senegal el día 3 de mayo de 1981, hijo de MAMADOOH Y NAFID, con NIE NUM000 , con domicilio en Barcelona, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM001 , piso NUM002 puerta NUM002 , en prisión provisional por la presente causa, desde el 11 de julio de 2011 al 18 de julio del 2011, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma. Sra. DOÑA Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Fernando , mayor de edad sin antecedentes penales, nacido en Senegal, con NIE NUM000 sobre las 18.55h del día 20 de mayo de 2010 fue sorprendido por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona cuando ofrecía a la venta en la plaza Caramelles de esta ciudad a Mario un envoltorio de plástico conteniendo 0.055 gramos de heroína, con un grado de pureza del 18.2 por ciento, sin que conste que éste, en ese momento, le entregara cantidad alguna de dinero. Al acusado se le ocuparon 30 € procedentes de anteriores transacciones y al comprador el envoltorio antes mencionado que acababa de adquirir.

El precio del gramo de heroína en el mercado ilícito es de 60 €.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud comprendido y penado en el artículo 368 del Código Penal , en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa de 30 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, decomiso de la sustancia intervenida conforme a lo dispuesto en el art. 374 y 127 CP y 367.3 LECrim así como se dé destino legal al dinero intervenido al acusado y se le imponga el pago de las costas .

Por su parte la defensa del acusado solicitó su libre absolución por no ser los hechos constitutivos de delito con base en la teoría del principio de la insignificancia. Con carácter alternativo, presentó conclusiones adhiriéndose de conformidad con las presentadas por el Ministerio Fiscal, excepto en la segunda, que sería de aplicación el párrafo 2 del art. 368 CP, dada la escasa entidad de la sustancia intervenida, y en la 5ª solicitaría una pena de un año y seis meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACIÓN DEL DELITO Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo 2º del Código Penal, conforme a la redacción vigente de la LO 5/2010, de 20 de junio , de Reforma del Código Penal. Dichos hechos no han sido reconocidos por el acusado, sin embargo no ofrecen duda al Tribunal a tenor del testimonio de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que han prestado declaración en el plenario de forma conjunta y coincidente. Así, en primer lugar, el agente con nº NUM003 manifestó: que el día 20 de mayo de 2010, en la plaza Caramelles, poco antes de las 9 de la tarde, se encontraba con su compañera de patrulla, sentados en un banco de la plaza, que en esta posición vieron llegar al acusado, que se sentó en un banco próximo a donde ellos se encontraban. Que antes de sentarse le vieron mirar como si buscara a una persona, que posteriormente se sentó en un banco, a donde acudió una persona a su encuentro, que se sentó junto a él, e hicieron un gesto de darse la mano, viendo claramente el deponente cómo el acusado entregaba al otro una bolita, que ante esta transacción avisaron a los compañeros de patrulla que se hallaban en posiciones más alejadas, y que, tras dar el positivo, detuvieron al acusado, añadiendo dicho testigo que en ningún momento perdió de vista al acusado. A preguntas de la defensa, de forma gráfica, el testigo manifestó que se dieron la mano, que hicieron un gesto, pero como horizontal, y vio cómo el acusado dejó caer en la mano del comprador la bolita. La descripción gráfica mostrada por el testigo bajo la inmediación del Tribunal fue determinante para acreditar que el acusado había entregado de esa peculiar forma la bolita al comprador. Por su parte, el Agente de la Guardia Urbana nº NUM004 manifestó que se encontraban de paisano dentro del parque, más alejados de la zona del banco donde se hallaba el acusado, pero dentro de su campo visual observaron al acusado, que es de raza negra, y al comprador, cómo se entregaban un objeto y que, posteriormente detuvo al comprador, manifestándole éste que se lo acababa de adquirir a un chico africano, que además era el único de esta raza que se encontraba en el interior del parque. En idéntico sentido, el compañero de dotación policial nº NUM005 , tras manifestar que efectivamente su compañero le había radiado un intercambio de droga por dinero, detuvo al acusado, interviniéndole 30€ que portaba.

La contundencia de los testimonios reseñados prevalece sobre la débil exculpación ofrecida por el acusado, quien se ha limitado a sostener que efectivamente se encontraba en el lugar de los hechos en dicha fecha y hora, pero negando haber entregado un envoltorio con droga a otra persona, añadiendo que los 30€ se los había dado su mujer y que trabajaba en esa época como camarero, cobrando 800€ al mes. Decimos que la declaración del acusado sólo es admisible en aras de defensa por el carácter autoexculpatorio, pero carente de soporte probatorio frente al testimonio ya valorado anteriormente.

Como hemos dejado dicho, el objeto material del delito lo constituye en el presente caso, la heroína, que tiene la consideración de estupefaciente, al venir incluída en las Listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1061, y del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971 , ambos ratificados por España, y tratarse además de una droga de especial relieve, susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia, cuya cita pormenorizada resulta ociosa a estas alturas, pues son sobradamente conocidos sus efectos perniciosos para la salud.

La defensa ha pretendido la aplicación de la teoría de la insignificancia y con ello obtener un pronunciamento absolutorio, con base en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, con la reseña de diversas sentencias del Tribunal Supremo, atendiendo al escaso peso y pureza de la papelina de heroína objeto de la transacción.

La tesis de la defensa no puede ser admitida por el Tribunal por cuanto el Instituto Nacional de Toxicología ha establecido unos cuadros de dosis mínimas psico-activas de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas, y para la heroína fija dicha dosis mínima en 0.66 miligramos, o lo que es lo mismo, 0.00066 gramos. Habida cuenta de que la cantidad aprehendida de heroína es de 0.055 gramos, con una pureza del 18.2%, ello resulta en una cantidad de 0.01001 gramos de heroína reducida a pureza, lo cual excede de la cantidad mínima psico-activa establecida en dichos parámetros del Instituto Nacional de Toxicología.

SEGUNDO.- Ello determina que no se pueda apreciar la tesis de la insignificancia postulada por la defensa, de conformidad con el Acuerdo del Tribunal Supremo en relación con la interpretación del art. 368 CP en materia del principio de los mínimos psicoactivos que establece: "continuar manteniendo el criterio del instituto nacional de toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

Por todo ello debemos concluir que ha quedado acreditado que el acusado vendió la papelina de heroína consumando así el delito contra la salud pública objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Consideramos por último que resulta de aplicación en este caso el 2º párrafo del art. 368 del Código Penal, introducido por la LO 5/2010, de 20 junio , que entró en vigor el pasado 23 de diciembre, y que de forma alternativa se solicita por la defensa, pues efectivamente nos hallamos en un supuesto de "escasa entidad", que pertenece al supuesto del pequeño tráfico de papelinas, o "trapicheo", aún cuando su finalidad sea, como ya hemos dejado dicho, el destino en el tráfico ilícito.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En cuanto a la penalidad, consideramos que, al carecer de antecedentes penales el acusado, y en apreciación del párrafo 2º del art. 368 CP que le resulta más favorable, procede imponer la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa en el mínimo de 30€, con siete días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Fernando como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: 1 AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 30 EUROS CON SIETE DÍAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, así como al pago de las costas procesales, derivadas del presente procedimiento.

Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida (0.055 gramos) y al comiso del dinero intervenido (30€) dándose al mismo el destino legal.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.