Sentencia Penal Nº 678/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 19/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 19/12

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 34/08

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 4 DE BLANES

SENTENCIA Nº 678/2012

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. JAVIER MARCA MATUTE

Dª. MARÍA TERESA IGLESIAS CARRERA

En Girona, a 12 de diciembre de 2.012

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 19/12, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 34/08 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Blanes por un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud contra Joaquín , privado de libertad por esta causa desde el día 12-5-12 hasta el día 15-6-12, representado por el procurador D. NARCIS JUCGLÀ SERRA y defendido por el letrado D. GREGORI MARTÍNEZ PALOMÉ, y contra Remedios , representada por la procuradora Dª. ELENA MARTÍNEZ PUJOLAR y asistida por la letrado Dª. MIRIAM PAREDES ESPINAR, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado instruido por agentes de la comisaría de los Mossos d'Esquadra de Blanes.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , del que consideró autor al acusado Joaquín , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las penas de 5 años de prisión y multa de 2.000 euros con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y cómplice a la acusada Remedios , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las penas de 5 años de prisión y multa de 1.100 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

TERCERO.-La defensa del acusado Joaquín en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que no había tenido en los hechos objeto de acusación la intervención de la que se le acusaba.

CUARTO.-La defensa de la acusada Remedios en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinada, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que había tenido en los hechos objeto de acusación la intervención de la que se le acusaba.

ÚNICO.-El día 12-5-05, como consecuencia de un auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Blanes, se procedió a la entrada y registro en el domicilio sito en esa misma localidad en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM000 NUM001 en la que vivían el acusado Joaquín , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con su compañera sentimental, la también acusada Remedios , mayor de edad y sn antecedentes penales.

En el curso de ese registro fueron hallados 14'40 gramos de cocaína, con una pureza del 32'6%, y 35'79 gramos de haschís. Dichas sustancias, cuyo precio conjunto en el mercado ilícito era de unos 1.035 euros aproximadamente, era poseídas exclusivamente por Joaquín con la finalidad de destinarlas en parte a su propio consumo y en parte a la venta a terceras personas indeterminadas.

No se ha acreditado que Remedios tuviera conocimiento de que su compañero sentimental poseyera dichas sustancias, ni de que se dedicase a la transmisión parcial de las mismas a terceras personas a cambio de precio.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran acreditados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad atenuada de escasa importancia del art. 368 párrafo segundo del Código Penal , de los que resulta responsable en exclusiva Joaquín .

El meritado precepto castiga, entre otras conductas, a quienes posean drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con la finalidad de promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal. Por lo tanto, mientras que el resto de las conductas castigadas por el precepto, como son el cultivo, la elaboración, el tráfico, la promoción, el favorecimiento o la facilitación, se asoman a la realidad mediante actos materiales directos que atestiguan su tipicidad penal, en el caso de la posesión con fines ilícitos la ley no exige la presencia de dichos actos externos y explícitos para imponer el castigo, sino que presume que los mismos se van a producir por el hecho de la posesión material de la droga unido a la ilícita finalidad de esa tenencia, que se constituye así como un elemento de lo injusto de carácter tendencial, adelantando la protección del bien jurídico de la salud pública a un estadio anterior, lo que implica que el elemento teleológico o intención habrá de ser deducido de las especiales circunstancias que en cada caso concurran, dado que la tenencia para el autoconsumo es un hecho que aparece despenalizado en nuestra actual legislación punitiva.

El caso que nos ocupa principia por las denuncias de los vecinos de escalera ante los Mossos d'Esquadra de la comisaría de Blanes por la sospecha de que el acusado pueda estar dedicándose a vender drogas en su domicilio, sospecha que la sustentan en el hallazgo de jeringuillas hipodérmicas en el rellano o en otras zonas comunes como ascensor o escaleras, así como por haber presenciado directamente uno de los vecinos contactos de venta realizados en la entrada del domicilio.

Estos elementos sospechosos, con mayor o menor dificultad a la vista del excesivo paso del tiempo, han sido puestos de manifiesto por los dos vecinos que han depuesto en el acto del plenario, especialmente por uno de ellos, Jesús Carlos , que a la postre era el vecino de puerta con puerta con los acusados y pudo presenciar contactos sospechosos indeterminados en los que se transmitían pequeños objetos que, evidentemente, ni pudo ver ni analizar con precisión. Más allá de la animadversión creada por este comportamiento en el seno de la comunidad de propietarios, así como por la existencia de otros graves altercados que propiciaron denuncias por otras modalidades delictivas, como amenazas con armas, no se ha evidenciado por el Tribunal que los vecinos hayan podido actuar por otra razón distinta de la de narrar la verdad, o al menos poner sobre el tapete los actos que ellos calificaban con acierto de sospechosos que creaban un clima de peligro y malestar.

Ello fue suficiente para que los Mossos d'Esquadra alertados por la denuncia establecieran un mínimo dispositivo para tratar de comprobar si existían indicios de la comisión de un delito contra la salud pública, apercibiéndose de la asistencia a ese lugar de numerosas personas conocidas por ser consumidores de sustancias estupefacientes.

Pese a ello no se realizó ninguna otra intervención más como la de seguir a alguno de los presuntos compradores con la finalidad hipotética de aprehender la droga que pudieran haber adquirido, cerrando así el círculo de las sospechas con indicios más contundentes. Se aludió a problemas de falta de personal así como al peligro de reventar las vigilancias por apercibirse el vendedor de que estaba siendo investigado, por lo que no entraremos en esa cuestión. El que no se haya procedido de esa manera, procedimiento reclamado por una de las defensas, no es sino un hecho favorecedor para sus intereses, puesto que no existiendo aprehensiones de droga de presuntos compradores no se puede acusar a los imputados de ese concreto acto de venta sin que las inconcreciones puedan servir para hacer ninguna otra imputación.

En todo caso, para lo único que llegaron a servir tales vigilancias fue para solicitar un mandamiento de entrada y registro en el domicilio de los acusados, diligencia esta que no ha sido tachada de nula por ninguna de las defensas por lo que tampoco entraremos en esa cuestión sobre la base de si los datos con los que se contaba para efectuarla eran meras sospechas o indicios sólidos.

Ahora bien, si la cuestión tenía inmensas dudas hasta ese momento, cuando se realiza la entrada y registro en el domicilio de los acusados comienza a hacerse la luz, puesto que los indicios de delitos son mucho más evidentes. En dicha entrada y registro, y como elementos más significativos, fueron hallados 14'40 gramos de cocaína con una pureza del 32'6%, 35'79 gramos de haschís, 28 recortes de bolsitas de plástico y una balanza de precisión de la marca Gram, tal y como se expone en el escrito de calificación del MINISTERIO FISCAL, objetos y sustancias reconocidos por el acusado como de su exclusiva propiedad, amen de que también fue encontrada otra sustancia de la que el acusado reconoció que servía para cortar la droga.

Como posteriormente analizaremos con más detenimiento, no nos cabe la menor duda de que el acusado era un grave adicto al consumo de sustancias estupefacientes de todo tipo, presentado incluso rastros objetivos de esa adicción tales como enfermedades o venopunciones antiguas, lo que implica que la simple posesión de esas sustancias no ha de ser especialmente significativa de la comisión de un delito de tenencia para el tráfico, no sólo porque es natural que el consumidor habitual tenga en su poder droga, sino porque las cantidades recogidas entrarían, con un cierto margen de amplitud, dentro de los pesos que resulta ordinario almacenar para no tener que desplazarse continuamente al proveedor, con el peligro que dichas compraventas implican al tratarse de un mercado ilícito relacionado directamente con la comisión de múltiples delito violentos.

Ahora bien, es el hallazgo del resto de los elementos que tenía en su poder el acusado es lo que nos da la verdadera dimensión de esa posesión, puesto que si la tenencia de droga es propia tanto del comprador y consumidor como del vendedor de ese tipo de sustancias, los restantes objetos no resultan apropiados o normales en poder de ese consumidor último.

Eso ocurre con los productos adulterantes, de los que no precisa esta persona, puesto que la droga ya le viene generalmente cortada y dispuesta para el consumo inmediato; de cualquier manera, no puede alegarse que la droga que compraba la cortaba para consumirla puesto que el acusado carecía de un detector analítico de la pureza y no podía distinguir a simple vista si la sustancia precisaba de más adulteración; si lo tenía es porque todavía tenía que ponerle él mismo en el mercado. Igual pasa con la balanza y con los recortes, puesto que una vez comprada la sustancia por papelinas o por peso, se carece de toda capacidad de reclamación en el caso de que el peso obtenido no coincida con el requerido, por lo que no es natural que el poseedor tenga una balanza para cerciorarse de que lo que le han vendido es lo que efectivamente pidió. En cuanto a los recortes son los que se utilizan para dosificar la sustancia, dándole un envoltorio en el que hacerla llevadera; puede ser lógico que el consumidor llegue a construirse sus propios envoltorios si en alguna ocasión compra la sustancia en formato distinto al de la papelina, con la finalidad de consumirla fuera de donde la almacena, pero ello en modo alguno legitima a poseer ya dispuestos para la elaboración de un total de 28 círculos de plástico, bastándole con 2 o 3 plásticos.

Todos estos datos nos llevan a la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud.

Sin embargo, la modalidad delictiva entendemos que no puede se la del tipo básico del art- 368 del Código Penal , sino la del subtipo atenuado del párrafo segundo. Tras la reforma operada por la LO 5/10 de 22 de junio el art. 368. 2 del Código Penal dispone que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'. Dicho subtipo, como señala la Exposición de Motivos, responde a la preocupación del legislador por 'acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25-5-05 en relación con la posibilidad de reducir la pena en los supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 del Código Penal '. La redacción del precepto centra la atenuación en dos criterios, uno, la 'escasa entidad del hecho', y otro, las 'circunstancias personales del culpable', criterios que coinciden prácticamente con los previstos en el art. 66. 1. 6ª. del Código Penal para la individualización de la pena 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes'.

Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran los elementos diferenciales para efectuar la individualización punitiva. No se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, dado que su integración penológica se produce por la vía de las reglas del art. 66. 1 del Código Penal ; la STS de 14-9-11 , referida a un supuesto enjuiciado en el seno de esta Audiencia Provincial, señala que cuando la ley se refiere a las circunstancias personales del delincuente 'esta pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuren el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social'.

Poco dice la jurisprudencia examinada acerca de lo que debemos computar como entidad del hecho, limitándose a reseñar que 'debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos'. A este respecto no procede olvidar la posibilidad, muy extraña respecto de algún tipo muy concreto, de que en los tipos agravados del art. 369 del Código Penal también proceda la aplicación del subtipo atenuado, y ello porque el precepto se limita a señalar que 'no se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370' , sin citar el art. 369. En la interpretación de esta difícil conjunción merece reseñarse que el art. 368. párrafo segundo del Código Penal no declara su compatibilidad con todos los casos agravados del art. 369 sino su incompatibilidad expresa con todos los casos superagravados de los arts. 369 bis y 370. Ello nos permite afirmar que en los supuestos del art. 369 habrá de diseccionarse el supuesto concreto de agravación pues no todos ellos expresarán la misma levedad o entidad del hecho.

En el presente caso entendemos que procede la aplicación del subtipo atenuado ateniéndonos a dos datos esenciales, el primero, la escasa cantidad de droga poseída, por lo que se refiere a la que causa grave daño a la salud, puesto que reducida a su pureza absoluto contamos con 4'69 gramos de cocaína, sin poder olvidar, lo que a su vez nos conduce al segundo dato, que el recurrente era consumidor de tales sustancias de una forma grave e importante, lo que implica que incluso parte de la droga que se le incautó estaba destinada a sufragar sus propias necesidades de consumo, con lo que no todo estaba destinado a la venta.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL también solicita la condena de la compañera sentimental del acusado, Remedios . Dicha solicitud se hace como cómplice, aunque el escrito de conclusiones es sumamente confuso. Efectivamente, por un lado, la acusación de complicidad se sustentaría en que la acusada 'facilitaba al acusado un inmueble en el que llevar a cabo las transacciones de sustancias estupefacientes con terceras personas'; sin embargo, poco más adelante introduce un hecho que sería de autoría plena e indiscutible como es que los acusados poseían las sustancias 'puestos de común acuerdo... con el objeto de distribuir las sustancias tóxicas entre la población a cambio de un precio'.

Pues bien, con la finalidad de introducir algo de claridad sobre esa gravísima contradicción cabe señalar dos cuestiones que han quedado meridianamente claras: Primera, que Remedios no facilitaba en modo alguno a Joaquín un lugar en el que este pudiera traficar con drogas con cierta facilidad, ocultándose de la luz pública para realizar esa actividad ilícita con cierto secretismo, sino que ambos eran compañeros sentimentales y vivían juntos en el mismo domicilio.

Y segunda, que ninguna de las pruebas rendidas en el acto del plenario ha sido capaz de ligar a Remedios con la posesión o venta de sustancias estupefacientes. La acusada ha negado radicalmente los hechos, negando conocer que en su casa hubiera drogas o que su compañero consumiera, sabiendo sólo que estaba incurso en un programa de desintoxicación con metadona. El acusado ha reconocido la posesión en exclusiva de las drogas y del resto del material con ellas relacionado, negando que su compañera conociera sus actividades o su adicción. Ninguno de los vecinos que han depuesto en el plenario ha ligado a la acusada con actos sospechosos de venta, puesto que todos ellos estaban dirigidos a incriminar al otro acusado. Y, por último, pese a que la investigación estaba hipotéticamente dirigida contra todos los habitantes del inmueble, al no poder discernir los agentes quien se encargaba de los actos de venta, pues ni pudieron ver actos concretos, ni interrogaron a compradores sobre quien les había vendido la sustancia, lo cierto es que la misma se concretaba totalmente en Joaquín , como puede comprobarse de la simple lectura de la solicitud para que se expidiera un mandamiento de entrada y registro.

Pero incluso aunque pudiéramos partir del hecho de que la acusada conocía que su compañero sentimental se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes como una forma de obtener beneficios con los que sustentar su propio consumo, dicho conocimiento resultaría atípico. Como establece la STS de 4-2-02 'el conocimiento de la futura comisión del delito por quien... no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena por el delito de tráfico de drogas'ya que 'no constituye una activa participación en el delito... dado que conocer no es actuar que el conocimiento, sin la realización de la acción que da lugar a una omisión de actuar, sólo sería relevante en el caso de que el omitente fuera garante'.

La cuestión es estudiada con detenimiento y minuciosidad por la STS de 10-1-05 que dispone entre otras cosas lo siguiente: 'en estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contarías al orden social. En el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico...el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por si sola la realización del tipo penal'.

'Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas. Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia'.

'En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad... no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza. De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 del Código Penal que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar... La suposición de una posición de garante... no cuenta con el menor respaldo legal, pues normalmente, en particular en los delitos de tráfico de drogas, el cumplimiento de este deber se superpondría con una obligación de denunciar que, evidentemente, al ordenamiento jurídico vigente no quiere imponer a los cónyuges. Por tanto si la Ley no prohíbe encubrir, mal puede situar al cónyuge como garante para denunciar o impedir la comisión del delito por el otro cónyuge (o persona a quien se halle ligado de forma estable) bajo la amenaza de una pena criminal'

'Por otra parte, el derecho vigente establece, naturalmente, deberes de solidaridad entre los cónyuges que pueden ser fundamento de una posición de garante. Pero es también indudable, que a tales deberes de solidaridad, precisamente por su naturaleza, no pueden proporcionar ninguna base al establecimiento de una posición de garante respecto de bienes jurídicos ajenos. Estos deberes de solidaridad, por el contrario, se refieren solo a los bienes jurídicos propios del otro cónyuge, pero no determinan una especial coautoría'.

'Con razón ha señalado la doctrina que ello implicaría una forma de 'responsabilidad familiar', que contradice el carácter personal de la pena en el derecho moderno... El acceso a la droga que tiene el cónyuge o personas que conviven de otra manera análoga no puede suponer... la realización del tipo penal, porque si bien es posible compartir la tenencia, se requerirá que se acrediten circunstancias que vayan más allá de la convivencia familiar para acreditar el ánimo de tráfico, el simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento por si solo para fundar la autoría... Es indudable que la propiedad o la titularidad de un derecho sobre una vivienda no es algo que por si mismo, es decir en cuanto a la titularidad de un derecho y las facultades que en él se comprenden, convierta al sujeto activo del mismo en coautor o corresponsable de los delitos que otro cometa en su interior, a su vez, la convivencia con la persona que materialmente realiza la acción típica, en este caso venta de drogas, y antes de la venta la posesión para su transmisión a tercero, tampoco es suficiente por si solo para la corresponsabilidad'.

TERCERO.-Concurren en la conducta del acusado las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del Código Penal y eximente incompleta de drogadicción del art. 21. 1 en relación con el art. 20. 2 del mismo texto legal .

Por lo que a lo primero se refiere, la intervención policial que detectó mediante la entrada y registro una tenencia de drogas destinadas al tráfico se produjo en mayo de 2.005, no habiéndose enviado las actuaciones ante este Tribunal para proceder a su enjuiciamiento hasta abril de 2.012. Por ello la causa ha permanecido en el Juzgado de Instrucción casi 7 años para realizar una tarea de investigación que no precisaba de enormes esfuerzos, estando detenidos los dos presuntos autores el mismo día de la intervención. Tal lapso de tiempo nos parece a todas luces excesivo, sin que se haya podido apreciar una intervención de las defensas tendentes a prolongar el procedimiento, siendo por ello achacable su duración exclusivamente al funcionamiento defectuoso de los órganos de la administración de justicia.

Por lo que se refiere a la eximente incompleta, esta Sala no tiene duda alguna de la adicción a las drogas del acusado, contando con numerosos testimonios documentales de esta situación penosa, amen de que cuando fue realizada la entrada y registro en su domicilio el acusado fue encontrado inyectándose una dosis de heroína por vía intravenosa. El médico forense se ha reafirmado en esta conclusión habiendo hallado rastros objetivos de venopunciones añejas.

Es jurisprudencia reiterada la que establece que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones; esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es por ello que el simple consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación ni siquiera de una atenuación; no se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Esta Sala, con base en la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, al examinar la eximente incompleta de embriaguez ha señalado, pudiendo aplicar sin ningún género de dudas este tipo de conclusiones a otras sustancias estupefacientes, que la eximente incompleta se reserva para los casos en que la ingesta de alcohol contribuya a la aminoración de las debilitadas facultades mentales del sujeto como consecuencia de su enfermedad, al alcoholismo crónico en situaciones de angustia, a toxifrenia continuada y persistente por la actuación etílica en el sujeto, productora de efectos crónicos de enfermedad mental, pero sin pérdida total de las facultades intelectivas y volitivas, a supuestos de embriaguez patológica imputables al propio sujeto, a psicosis alcohólicas y celotipia, o a alcoholismo crónico y oligofrenia.

Por lo tanto, si la simple atenuante exige que la toxicomanía sea grave, la apreciación de una menor imputabilidad que se traduce proporcionalmente en una mayor atenuación de la pena a través de la eximente incompleta, debe ser un concepto jurídico superior a la grave adicción. Así sin despreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, que son las que en definitiva han de iluminar las decisiones que adoptemos, viene entendiendo que la especial gravedad de la toxicomanía capaz de crear la base fáctica de la eximente incompleta debe asentarse en dos conceptos, como son, de un lado, el perjuicio notable en la salud del imputado, con la aparición de enfermedades ligadas al consumo de drogas, físicas, como hepatitis o sida, o mentales, como trastornos de la personalidad, y de otro, en la extensión en el tiempo de ese consumo inmoderado.

Pues bien, en el presente caso, entendemos que tales premisas se cumplen con claridad. Por un lado, la drogadicción del acusado es prolongada en el tiempo, contando con datos documentales de la Fundación Teresa Ferrer relativos a que ya en el año 1.998 se puso en contacto con ellos, siete años antes de los hechos, para tratar de someterse a un programa de deshabituación, lo que ha intentado en numerosas ocasiones, habiéndolo abandonado en todas ellas. Además el acusado presenta venopunciones ya cicatrizadas de años de evolución, teniendo enfermedades y problemas médicos ligados directamente con el consumo inmoderado e intenso de varias sustancias estupefacientes; en este sentido ha precisado de ingresos psiquiátricos y padece hepatitis C.

Todos estos datos nos llevan a la consideración de que la drogadicción del acusado no era simplemente grave, lo que hubiera dado lugar a la apreciación de una simple atenuante, sino muy grave que incide ya en el terreno jurídico de la eximente incompleta.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la pena a imponer, al considerar que se trata de un supuesto de tráfico de drogas de menor entidad, hemos de rebajar la pena en un primer grado respecto de la pena básica de 3 a 6 años de prisión, situándonos por ello en el marco de 1 año y 6 meses a 3 años menos 1 día de prisión. Por la apreciación de la eximente incompleta hemos de rebajar la pena, en virtud de lo prevenido en el art. 68 del Código Penal , un grado más, situándonos en la horquilla que abarca de los 9 meses de prisión a 1 año y 6 meses menos 1 día de prisión. Y, finalmente, ya dentro de esta horquilla, la pena ha de situarse en su mitad inferior, por la aplicación de lo dispuesto en el art. 66. 1. 1ª del mismo texto penal, es decir, entre los 9 meses y los 13 meses y 15 días de prisión. Así las cosas entendemos que no existen razones para exasperar la pena más allá del mínimo establecido en la ley, por lo que la pena privativa de libertad será la de 9meses de prisión.

Otro tanto hemos de hacer con la pena de multa. Siendo el valor de lo aprehendido el de 1035 euros según el dictamen pericial practicado en el juicio oral y no contradicho por las partes, hemos de rebajarlo a su mitad por dos ocasiones, lo que nos ofrece una pena de 260 euros de multa, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal procede imponer al condenado la mitad de las costas causadas, declarando la mitad restante de oficio.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVERa la acusada Remedios como autora responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, del que venía siendo acusada, declarando las costas causadas a su instancia de oficio.

Que debemos CONDENARal acusado Joaquín como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD EN SU MODALIDAD ATENUADA DE MENOR ENTIDAD, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal EXIMENTE INCOMPLETA DE DROGADICCIÓNy ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS, a las penas de 9 MESES DE PRISIÓNy MULTA DE 260 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, así como a que satisfaga la mitad de las costas causadas.

Se decreta el comiso de la balanza Gram.

Procédase a la destrucción de la sustancias intervenidas así como de las jeringuillas halladas en el domicilio, así como a la devolución a los acusados de los restantes objetos intervenidos de los que quieran hacerse cargo.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.