Sentencia Penal Nº 678/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 113/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION SEGUNDA.-

APELACION DE JUICIO DE FALTAS Nº 113/2012

Dimana de juicio de faltas nº 19/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN número NUEVE de GRANADA.-

El Iltmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, Magistrado de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, en el procedimiento de referencia, ha pronunciado en NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 678/2012

En la ciudad de Granada, a treinta de noviembre de dos mil doce.-

Visto en grado de apelación por el Magistrado antes citado de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Juicio de Faltas tramitado con el número 19/2012 del Juzgado de Instrucción número Nueve de Granada, por falta de incumplimiento de deberes familiares, y número de rollo de esta Sección 113/2012, siendo parte apelante Bienvenido , y parte apelada el Ministerio Fiscal y Angelica , representada por la Procuradora Sra. Encarnación de Miras López.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número nueve de Granada se dictó sentencia con fecha 29 de febrero de 2.012 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

'Que en fecha 4 de enero de 2.012, se presentó denuncia contra Angelica por supuesto incumplimiento de régimen de visitas establecido en resolución judicial .'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

' Que debo absolver y absuelvo de toda responsabilidad criminal por los hechos origen de las presentes actuaciones penales a Angelica , con declaración de oficio de las costas procesales devengadas.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Bienvenido , basado en los siguientes motivos: error en la calificación de los hechos y error en la valoración de las pruebas.

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al artículo 976,2º en relación con el art. 790,5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; transcurrido el plazo citado fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para dictar sentencia el día 28 de noviembre de 2.012, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-No se pronuncia la sentencia de la instancia, dada la escueta redacción de los hechos que se declaran probados, sobre si la menor fue entregada o no al denunciante en el periodo navideño, aunque de forma implícita parte de la falta de entrega a la vista, además, de las manifestaciones de la madre en el acto de la vista oral. No obstante, estima indiferente tal cuestión, al no constar que la denunciada tuviera la obligación incuestionablede facilitar la entrega del hijo común menor de edad, dado que el régimen instaurado en el auto de medidas provisionales no establece qué tres días seguidos del periodo navideño corresponde al denunciante la compañía de la hija, lo que incide, junto al carácter aislado de la conducta (el propio recurso admite que en el periodo vacacional de la Semana Santa se ha alcanzado un acuerdo), en la exclusión del dolo de incumplir inherente a esta infracción.

Discrepa el recurrente de la atipicidad de la conducta de la denunciada pues, al margen de que el auto de medidas provisionales no estableciese qué tres días en concreto podía el recurrente tener a su hija consigo en ejercicio del régimen de visitas que el citado auto instaura, lo determinante para valorar la responsabilidad penal supuestamente contraída por la falta de entrega de la menor que se atribuye a Angelica , es si cumplió o no con esa obligación, y es claro, incluso por propio reconocimiento de la denunciada, que dicha entrega no se produjo y por tanto no se cumplió con la previsión del convenio, ni tuvo voluntad de alcanzar un acuerdo sobre cuáles habían de ser tales días cuando al recurrente le era indiferente, según refiere, la concreta determinación de aquellos.

SEGUNDO.-El art.618.2 del C.P . sanciona a quien incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito. En este tipo penal encaja la conducta del progenitor de un menor que teniendo la guarda y custodia del mismo, impide el cumplimiento del régimen de visitas instaurado judicialmente a favor del otro progenitor, pues es obligación de quien ostenta dicha guarda y custodia y desde luego está establecida a favor del hijo posibilitar el régimen de visitas fijado para que el cónyuge o progenitor que no tiene la guarda y custodia de un menor pueda comunicar con el mismo. Dicho de otro modo, corresponde al progenitor que ostenta la guarda y custodia de un hijo menor de edad favorecer las relaciones paterno-filiales, sin que en definitiva pueda sustraerse al cumplimiento de algo tan trascendente como el contacto y la comunicación del menor con el otro progenitor; debe propiciar y fomentar dicho contacto eliminando todas las posibles trabas o barreras que pudieran dificultarlo. Más allá de que los problemas existentes entre unos cónyuges deriven en su separación o divorcio, quien a raíz de tales situaciones de crisis de pareja pasa a ostentar la guarda y custodia de los hijos asume la obligación ineludible de velar por la efectividad del régimen de visitas fijado a favor del otro progenitor, cuidando así de que éste no vea obstaculizado un derecho tan trascendente como el de ver y estar con sus hijos, derecho que a la vez será también de éstos.

El citado artículo 618.2 del Código Penal contempla por tanto un tipo de omisión que requiere, no solamente, como elementos objetivos la existencia de cualquier obligación familiar a favor de los hijos, establecida judicialmente y el incumplimiento de dicha obligación, sino que exige en el plano subjetivo, el dolo que no solo se refiere al elemento cognoscitivo, sino al intencional, es decir a la voluntad de no cumplir con el mandato judicial. De forma que no toda frustración objetiva o incumplimiento del régimen de visitas establecido en convenio regulador determina la automática realización de la conducta típica definida en el artículo 618 .2 del Código Penal . La conducta sancionable ha de responder a los criterios generales de los principios de culpabilidad, imputación personal del hecho y personalidad de la conducta punible. Hay que entender, además, que la propia finalidad de la norma exige que la conducta punible vaya dirigida directamente a ignorar, obstaculizar o hacer ineficaz el cumplimiento de las obligaciones específicamente contenidas en el convenio o la resolución judicial.

En nuestro supuesto, aun cuando la menor no fue entregada al padre ahora recurrente los tres días a que se refiere el convenio, no basta tal constatación, como hemos visto, para la apreciación de la infracción, pues dicha omisión es tan solo el elemento objetivo de la misma. Si al valorar la prueba personal practicada en la instancia, dado el carácter aislado de la conducta, así como los términos en que aparece redactado el convenio en la resolución judicial que lo aprueba, el Sr. Magistrado del Juzgado de Instrucción ha estimado que no concurría el elemento subjetivo de la infracción, no cabe en esta apelación, con una nueva valoración de dicha prueba personal, alcanzarse una conclusión distinta que comportase una modificación de los hechos probados a fin de poder sustentar la condena que se solicita.

El Tribunal Constitucional en sentencias núm. 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y la de 24 de mayo de 2004 , entre otras muchas, ha establecido que en los casos de apelación de sentencias penales absolutorias, cuando el recurso se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Afirma también que en el supuesto de producirse una vulneración de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, tal circunstancia afectaría en primer término al derecho a un proceso con todas las garantías, contenido en el art. 24, 2º de la Constitución Española y en el art. 6,1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y sólo de forma derivada al derecho a la presunción de inocencia, y ello en la medida en que las pruebas en que se sustenta la condena no se hayan practicado de conformidad con la citada garantía, pues en aquellos supuestos en los que la sentencia absolutoria dictada en primera instancia resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria, existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano a quo había efectuado de las declaraciones efectuadas en la instancia, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

La doctrina constitucional mencionada ha venido por tanto a establecer que si bien el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio de faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico, otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, esta facultad resulta sumamente limitada con la precisión de que en todo caso han de respetarse por el Tribunal ad quem las garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º de la Constitución , todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho, y que la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna, pero por el contrario la prueba testifical o la pericial o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia y no pueden ser reiteradas en la segunda en buena lógica, al no concurrir ninguno de los supuestos señalados en el apartado 3º del art. 790 de la LECr , que no puedan ser valoradas en ella de modo distinto al efectuado por el juez de instancia.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

Procede declarar de oficio las costas del recurso, al no apreciarse razones para su expresa imposición.-

Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación promovido por Bienvenido contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número Nueve de Granada, en el juicio de faltas indicado supra, debo confirmar y confirmoíntegramente la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma ésta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.- Juan Carlos Cuenca Sánchez.