Sentencia Penal Nº 678/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 302/2013 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apelacion RP 302-13

Juzgado Penal nº 15 de Madrid

Juicio Oral 456-11

SENTENCIA Nº 678/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA ( PRESIDENTE)

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (Ponente)

D. EDUARDO CRUZ TORRES.

En Madrid, a dos de Octubre de dos mil trece.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 456-11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid y seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas siendo partes en esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal y como apelado Avelino , habiendo sido designado ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 11 de Marzo de 2013 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

' ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que sobre las 18.00 horas del día cinco de mayo de 2008, Avelino , antes circunstanciado, y auxiliado por otra persona, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, accedió al interior de la vivienda sita en la AVENIDA000 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 ), de Alcobendas ( Madrid) , propiedad de Eulalio , a través de una ventana semi abierta, sita en la terraza del citado domicilio, la cual, se hallaba a una distancia de suelo de unos 1,8 metros de altura, y tras saltar ambas personas la valla y seto existente, que tenían una altura de unos 1.5 metros desde la propia vía pública, logrando sustraer un amplificador con micrófono, tres paquetes de pañales, y una alarma magnética codificable con sirena, efectos estos que no han sido tasados, y que Eulalio recuperó a excepción del amplificador con micrófono, tampoco valorado, siendo posteriormente detenidos por la Policía Nacional. Eulalio no reclama por estos hechos al haber sido indemnizado por su compañía aseguradora.

Isaac , antes circunstanciado, falleció el día 5/11/2009.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

' FALLO: Que estimando de oficio la prescripción de la falta de hurto, ABSUELVOa Avelino , ya circunstanciado, de la falta consumada de hurto, prevista y penada, en el art. 623.1 del Código Penal .

Declaro la extinción de la responsabilidad criminal en relación a estos hechos de Isaac , antes circunstanciado, por fallecimiento.

Se declaran de oficio las costas de este procedimiento. '.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Público, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 16 de Julio de 2013 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la vista , que tuvo lugar el 1 de Octubre de 2013.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de primera instancia, absolutoria con el que se pretende una condena, por entender que el juez a quo, a la hora de valorar la prueba, ha incurrido en un error.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él'

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante , Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala , de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia , una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

En el mismo sentido se ha consolidado y ampliado la anterior doctrina , siempre en el sentido de limitar las posibilidades de revisión de las sentencias absolutorias en segunda instancia, en Sentencias del Tribunal Constitucional 127/10 ; 45/11 , 46/11 y del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 2011 , de 29 de Diciembre de 2011 y muy recientemente de 19 de Julio de 2012 .

Tal doctrina constitucional, como decimos, plenamente consolidada, implica la imposibilidad de alterar o revisar las sentencias en cuanto a los hechos que en la misma se han declarado probados, dada dicha eficacia del principio de inmediación. Ahora bien, nada impide, que , partiendo de la intangibilidad de los hechos probados, el Tribunal de instancia superior, considere que se ha errado en la aplicación del derecho, es decir, que las consecuencias jurídicas de esos hechos declarados probados, que no se pueden alterar, sea diferente a la consecuencia jurídica que de tales hechos se infiera en la sentencia de primera instancia. En suma, no es posible alterar los hechos, pero sí la aplicación del derecho, si se considera que ha existido un error en dicha aplicación del derecho.

No obstante y en aras de garantizar los derechos de todas las partes y en especial del acusado, se ha convocado vista, habiendo sido oídos el Ministerio Fiscal, el Sr. Letrado del acusado, e incluso el propio denunciado que tuvo ocasión de dirigirse al Tribunal y así lo hizo y además como manifestación de su derecho a la última palabra.

SEGUNDO.-. Partiendo de los hechos probados de la sentencia impugnada, como no podía ser de otro modo, en absoluto podemos considerar que tales hechos probados pudieran constituir una falta de hurto y que, en consecuencia, la misma esté prescrita, con el resultado de la absolución del acusado.

En los hechos probados de la sentencia expresamente se declara que el acusado entró en la vivienda ' ... a través de una ventana semi abierta, sita en la terraza del citado domicilio, la cual, se hallaba a una distancia del suelo de unos 1,8 metros de altura y tras saltar ambas personas la valla y seto existente, que tenían una altura de unos 1,5 metros desde la propia vía pública...'.

Es decir consta acreditado que el acusado para entrar en la vivienda accedió a la misma a través de una ventana, salvando una altura , a la que se hallaba ésta , de 1,8 metros y tras saltar una valla y un seto de 1,5 metros. De manera inveterada , clara y contundente, a través de multitud de resoluciones, nuestro Tribunal Supremo ha venido definiendo una de las modalidades del robo con fuerza del artículo 237 del C. Penal , como es el robo con escalamiento, a que se hace referencia en el artículo 238.1 del C. Penal .

Constituye escalamiento cualquier acceso a la vivienda por lugar no habilitado para ello. Nadie entra en su casa, normalmente, por la ventana y menos salvando 1,8 metros de altura y saltando previamente una valla y seto de 1,5 metros. Sobran más explicaciones. No obstante Auto del Tribunal Supremo de 6.11.03 define perfectamente lo que es robo con escalamiento, Sentencia del Tribunal Supremo de 25.1.02 considera robo con fuerza mediante escalamiento el acceso a una autocaravana a través de una ventana que estaba a 1,5 metros y a la que se accedía apoyándose en un muro y Sentencia del Tribunal Supremo de 29.6.01 considera escalamiento y por tanto robo con fuerza, acceder a una vivienda saltando una valla.

Precisamente la propia jurisprudencia a la que se hace referencia en la sentencia impugnada , excluye la consideración de los hechos que nos ocupan como hurto, pues los casos que se describen en la jurisprudencia citada en la sentencia impugnada, hacen referencia a supuestos diferentes al que nos ocupa, pues , a tenor de los hechos probados, hubo que salvar una altura de 1,80 metros y una valla previa de 1,50 metros, que obviamente requieren una especial habilidad, implican superar una barrera física y no se trata de un acceso sencillo y a pie de calle, que se pueda salvar sin esfuerzo.

Concurre el tipo penal del artículo 241.1 del C. Penal al tratarse de un robo en casa habitada, hallándose además, en este caso, los moradores en su interior, sin perjuicio de que el concepto de casa habitada concurre, independientemente de que accidentalmente la vivienda estuviera desocupada.

Los hechos declarados probados son constitutivos, en consecuencia de un delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 237 del C. Penal, en relación al 238.1 del mismo texto legal , castigado en el artículo 241 del C. Penal , con pena de dos a cinco años de prisión, pena básica sobre la que operarán las circunstancias modificativas.

Concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C. Penal . En efecto consta acreditado documentalmente que el acusado había sido condenado en sentencia firme de fecha 13 de Octubre de 2003 , por el mismo delito que nos ocupa a pena de 8 meses de multa , pena que se consideró extinguida el 10.11.09, lo que significa que la fecha de los hechos, año 2008, el antecedente penal ni siquiera había empezado a cancelarse.

No obstante concurre igualmente la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal , en su actual redacción operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 de aplicación por ser más favorable al reo.

Es obvio que toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto, no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión 'dilaciones indebidas' es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002 ; 29.4.2002 ; 23.7.2002 y 24.9.2002 . En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

En el presente caso los hechos ocurren en el año 2008 y finalmente se juzgan en el año 2013. El examen de la causa arroja luz sobre la dilación sufrida en fase de instrucción, no achacable a conducta alguna del acusado que en todo momento estuvo a disposición del Juzgado instructor y tampoco justificable por la dificultad de la investigación, tratándose de un hecho sencillo. No obstante dicha dilación indebida ha de considerarse simple y no muy cualificada, a los efectos del

artículo 66.1.2 del C. Penal , habida cuenta que no han existido lapsus de tiempo relevantes de paralización del procedimiento, sino que el mismo tuvo un devenir lento , si bien con actuaciones procesales continuadas.

Concurriendo agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas y de conformidad a lo previsto en el artículo 66.1.7 del C. Penal , se impondrá la pena de dos años de prisión, que es la mínima legal y que se ajusta a las circunstancias personales del autor del hecho y a la escasa cuantía económica de lo sustraído.

Procede estimar el recurso interpuesto por el M. Fiscal en el sentido interesado.

TERCERO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia de fecha 1 de Marzo de 2013 , dictada por el Juzgado Penal nº 15 de Madrid en el Juicio Oral nº 456-11, revocando la mencionada resolución , dictando otra por la que se declara a Avelino como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitadadel artículo 237 , 238 y 241.1 del C .Penal , concurriendo atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal y agravante de reincidencia del artículo 22.8 del mismo texto legal , a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas de la primera instancia. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.