Sentencia Penal Nº 678/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 861/2014 de 13 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934442,4443,4430

Fax: 914934563

RO 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0016190

ROLLO DE APELACION Nº 861/14 RAA

JUICIO ORAL Nº 412/13 JR

JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 de Madrid

SENTENCIA Nº 678/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRES.:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

D. RAMIRO VENTURA FACI

En Madrid a 13 de junio de 2014.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado nº 412/13 JR, en virtud de recurso de apelación interpuesto por DDª Milagrosa y Dª Elsa contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, de fecha 13 de junio de 2014 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, en el procedimiento que, más arriba se indica, se dictó sentencia fecha 4 de noviembre de 2013 , cuyo relato fáctico es el siguiente:

' Se declara probado que sobre las 12:00 horas del día 23 de octubre de 2013, las acusadas Elsa , mayor de edad y sin antecedentes penales y Milagrosa , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenada por Sentencia firme de fecha 11 de febrero de 2012 como autora de un delito de hurto a la pena de dos meses de prisión, sustituida por multa y por Sentencia firme de fecha 22 de enero de 2013, como autora de un delito de hurto a la pena de tres meses de prisión, sustituida por multa, puestas de común acuerdo y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, se dirigieron al establecimiento H&M, sido en la calle Conde de Peñalver de la localidad de Madrid, donde se apoderaron de diversas prendas, aprovechando el descuido de los empleados y evitando que saltaran las alarmas al utilizar para ello tres bolsos forrados dos de ellos de papel de aluminio, saliendo del establecimiento sin abonar las prendas, y siendo detenidas por agentes de la Policía Local en las inmediaciones del lugar, al haber observado a las acusadas entrar y salir del establecimiento.

Los efectos sustraídos tienen un calor de venta al público total de 413,85 euros (342,03 euros más 71,82 euros correspondientes al 21% de I.V.A.) , habiendo sido tasados pericialmente en la cantidad de 342 euros.'

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' FALLO: Que debo absolver y absuelto a Milagrosa y a Elsa del delito intentado de hurto del art. 234 del Código Penal del que venían siendo acusadas, acordando en su lugar condenar a ambas acusadas como autoras de una falta intentada de hurto del art. 623 del Código Penal a la pena, a cada una de ellas, de UN MES MULTA, con una cuota diaria de SEIS EUROS y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago por insolvencia a razón de un día de arresto por cada dos cuotas de multa impagadas, y con condena al pago de las costas correspondientes a un juicio de faltas por mitad y con declaración de oficio de las costas correspondientes a un juicio por delito.

Procede acordar la entrega definitiva de los efectos sustraídos al establecimiento propietario de los mismos.

Procede acordar el comiso de los bolsos aprehendidos a las acusadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal y por el procurador D. Juan Requejo Rodríguez Guisado en representación de Dª Milagrosa y Dª Elsa , recurso de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En fecha 9 de junio de 2014, tuvo entrada en esta Sección Decimoséptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día 13 de junio de 2014 para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

CUARTO.-SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

SE ACEPTA el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Muestran las recurrente su discrepancia con la sentencia impugnada estimando que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, al no haber quedado acreditado que Dª Milagrosa y Dª Elsa participaran en los hechos por los que han sido condenados.

Conforme señala la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 05.12.11 ), en una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala se ha concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, ha declarado, que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica. ( STS de 20 de marzo del 2.003 ).

En consonancia con tal doctrina, estimamos que la juzgadora de instancia ha valorado correctamente las pruebas practicadas a su presencia, explicando, de forma razonada y suficientemente motivada, los motivos que le llevan a concluir en la forma expresada en la sentencia impugnada. En la misma se analizan las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral y se expone el razonamiento, totalmente lógico, que ha llevado a aquélla a dictar el pronunciamiento de condena frente al acusado.

Señalan las recurrentes que el apartado de hechos probados no relaciona las prendas de las cuales se apoderaron, no constando el inventario que el testigo Germán dijo que hace todos los días al final de la jornada, añadiendo que los policías no vieron a las acusadas sustrayendo ninguna prenda por lo que a su juicio no ha quedado acreditado que las prendas proviniesen de esa tienda de H&M y que hubieran estado ese mismo día en el establecimiento.

Frente a ello, el agente de policía nº NUM000 señaló que el día de los hechos observó a las acusadas entrar en el establecimiento H&M de la calle Conde de Peñalver con unos bolsos grandes, las esperó y vio que salían dirigiéndose a un vehículo donde hacían algo en el maletero, quedándose una en el coche mientras que la otra volvía al establecimiento, momento en el que intervino ocupando los bolsos que portaban las acusadas y determinadas prendas en el interior del vehículo. También observó que los bolsos se encontraban forrados con papel de aluminio. En el mismo sentido declaró el agente nº NUM001 quien intervino auxiliando a su compañero en la detención de las acusadas y registro del vehículo.

Además, el papel de aluminio que forraba los bolsos que portaban las acusadas permite sacar las prendas del establecimiento comercial sin que la alarma de la prenda cumpla su objetivo. Y la procedencia de las prendas ha quedado acreditada con la declaración prestada en el acto del Juicio Oral por Germán , encargado del establecimiento, quien señaló que fue la policía con la ropa que habían sustraído, hizo el ticket de las prendas que le llevaron, y comprobó que esas prendas eran de su tienda e informáticamente no habían salido de la misma, haciendo ticket de compra con un escáner. Añadió que a través de la base de datos que tienen y que se actualiza diariamente comprobó que las prendas no habían salido de su tienda y que eran de su establecimiento y no de otro. Se trataba de prendas que habían faltado ese mismo día. Además no debe olvidarse que las prendas llevaban las alarmas de seguridad puestas. Y el ticket elaborado por Germán coincide en su contenido con el tipo de prendas sustraídas y recuperadas, básicamente lencería y ropa de niño.

Frente a ello, las acusadas, haciendo uso de su derecho a no declarar rehusaron prestar declaración en el acto del Juicio Oral por lo que no ofrecieron explicación alguna sobre el motivo por el cual las citadas prendas se encontraban en su poder.

La declaración prestada por los agentes y encargado del establecimiento comercial ha merecido total credibilidad para la juzgadora de instancia quien ha explicado suficientemente los motivos que le asisten para ello. Y no existe en las actuaciones ninguna circunstancia que haga pensar que los citados testigos faltaran a la verdad en sus declaraciones en el acto del juicio oral, donde declararon bajo juramento de decir verdad y bajo apercibimiento de incurrir en delito de falso testimonio. Además, los citados testigos son ajenos a las acusadas, no existiendo dato alguno del que se infiera que exista frente a las mismas enemistad o animadversión de ningún tipo, por lo demás tampoco alegada por las acusadas.

Conforme a lo expuesto, estimamos que las pruebas comentadas constituyen prueba de cargo suficiente para formar la convicción de culpabilidad a que ha llegado la juez de instancia conforme a lo expresado en la sentencia impugnada, habiendo razonado suficientemente por qué otorga credibilidad a la versión de los hechos ofrecida por los testigos, sin que los razonamientos expuestos por las recurrentes tengan virtualidad suficiente para estimar que la juzgadora de instancia haya podido incurrir en error en la valoración que efectúa, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso formulado.

TERCERO.-Examinando a continuación el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, considera que los hechos deben ser calificados como delito de hurto ya que para determinar el valor de los objetos sustraídos debió tenerse en cuenta el precio de venta al público incluyendo por tanto el IVA.

Existe una clara división de criterio no solo entre las distintas Audiencias Provinciales, sino también incluso entre las distintas Secciones de esta Audiencia Provincial, en relación a la interpretación que haya de efectuarse del mencionado precepto que literalmente señala que ' Cuando para la calificación del delito o de sus circunstancias fuere necesario estimar el valor de la cosa que hubiere sido su objeto o el importe del perjuicio causado o que hubiera podido causarse, el Juez oirá sobre ello al dueño o perjudicado, y acordará después el reconocimiento pericial en la forma determinada en el Capítulo VII de este mismo Título. El Secretario Judicial facilitará a los peritos nombrados las cosas y elementos directos de apreciación sobre que hubiere de recaer el informe. Si tales efectos no estuvieren a disposición del órgano judicial, el Secretario Judicial les suministrará los datos oportunos que se pudieren reunir, a fin de que, en tal caso, hagan la tasación y regulación de perjuicios de un modo prudente, con arreglo a los datos suministrados.

La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público.'

Conforme a lo dispuesto en el art. 3 del Código Civil , 'las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.'

Atendiendo a tales criterios interpretativos, una primera lectura del párrafo segundo del art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desconectada totalmente del párrafo primero, podría llevarnos a entender sin más que el valor que ha de darse a las mercancías sustraídas en establecimiento comercial es el precio de venta al público.

Ahora bien, atendiendo a la interpretación gramatical y sistemática del precepto, debemos llegar a una solución distinta. Así, 'atender', según el Diccionario de la Real Academia (interpretación gramatical) significa 'tener en cuenta o en consideración algo'. Por ello para determinar el valor de lo sustraído, el legislador determina que deberá tenerse en cuenta o en consideración el precio de venta al público. Esa indicación va dirigida (interpretación sistemática), de una parte al juez, quien para determinar el valor de la cosa deberá oír sobre ello al dueño o perjudicado, acordar el reconocimiento pericial y atender al precio de venta al público, y también al perito o peritos que procedan al avalúo que deberá igualmente tener en consideración el precio de venta de la mercancía cuando ésta haya sido sustraída en establecimiento comercial.

Pero lo que el art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no excluye, y desde luego no debe interpretarse en contra del reo, es que sea innecesaria o pueda prescindirse sin más de la práctica de la prueba pericial, tal y como se expresa de forma terminante en el párrafo primero del mencionado precepto, pericia que preceptivamente debe llevarse a cabo por dos peritos en el procedimiento ordinario, conforme a lo dispuesto en el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o por uno solo, cuando el juez lo considere suficiente conforme dispone el art. 778.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el procedimiento abreviado. Desde luego, como decíamos, no permite el mencionado precepto la posibilidad de prescindir de tal informe pues así se habría especificado por el legislador, al igual que lo hizo cuando introdujo el citado art. 778 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o cuanto menos se habría indicado expresamente que tal valor ' serásu precio de venta al público' y no, como señala el precepto, ' se fijaráatendiendo su precio de venta al público' . Es decir, si el valor de la cosa es el de precio de venta al público no sería necesario 'fijar' el valor conforme señala el precepto legal.

En estos mismos términos se expresa la sentencia 108/2006, de 13 de enero, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona , la que refiriéndose al art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que todas estas consideraciones habrán de entrar en juego para que los peritos las tengan en cuenta al realizar sus dictámenes, pero desde luego, lo que el segundo párrafo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no significa es que en ese tipo de delitos sea innecesaria prueba pericial alguna para determinar el valor de la cosa sustraída, ya que la referida modificación de la ley procesal del año 2003 en modo alguno vino a modificar el art. 480 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal siendo las partes personadas las que deberán pronunciar sobre si son o no suficientes las diligencias practicadas como preceptúa el art. 798 del Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El propio Auto del Pleno Tribunal Constitucional 26-2-2008, nº 72/2008, rec. 10260/2006 por el que se inadmite la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sección Cuarta de la Audiencia provincial de Sevilla, señala que el citado precepto se '...limita a fijar un criterio para la valoración probatoria de este concreto elemento en el contexto de los hurtos en establecimientos comerciales. Este carácter de mero criterio de valoración probatoria, además, está en perfecta concordancia con el hecho de su ubicación sistemática en el art. 365 LECrim , en el que se regula la tasación pericial del valor de la cosa objeto de delito. ...'

Por todo ello, como exponía esta Sección en sentencia de 25 de septiembre de 2007, núm. 965/07 , Ponente Sr. Ventura Faci, y otras posteriores como la de 31 de marzo de 2009, Rollo 74/09 entre otras, el simple dato del valor de compra de venta al público de los objetos sustraídos no acredita de forma indubitada el valor de los objetos para determinar judicialmente su valor a la hora de la calificación jurídica de los hechos.

En definitiva el valor de los efectos sustraídos no debe equipararse sin más al precio de venta al público, sino que viene determinado por su valor real del que desde luego no forma parte el impuesto que grava las diversas transacciones que pueden efectuarse sobre el mismo, máxime cuando, como sucede en el supuesto de autos, el delito no ha llegado a consumarse. El impuesto sobre el valor añadido se devenga, conforme a lo dispuesto en el art. 75.1 de la Ley 37/1992, del 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , cuando tiene lugar su puesta a disposición del adquirente o, en su caso, cuando se efectúen conforme a la legislación que les sea aplicable, salvo en las entregas de bienes efectuadas en virtud de contratos de venta con pacto de reserva de dominio o cualquier otra condición suspensiva, de arrendamiento-venta de bienes o de arrendamiento de bienes con cláusula de transferencia de la propiedad vinculante para ambas partes, en que se produce cuando los bienes que constituyan su objeto se ponen en posesión del adquirente.Por ello, no se ha producido el hecho impositivo, esto es, la venta del producto, y por tanto el impuesto no se ha devengado y, consecuentemente con ello, no tendría que ser ingresado por el establecimiento comercial en el Tesoro Público, por lo que, aun cuando el acusado hubiera alcanzado la plena disposición sobre los bienes sustraídos, nunca podría ser incluido en la valoración que se efectuara del perjuicio que la sustracción podría haber ocasionado al establecimiento comercial en caso de que los efectos no hubieran sido recuperados.

En el supuesto de autos, el juzgador de instancia entiende acreditado en su fundamentación jurídica que los artículos sustraídos no superan los 400 €, por lo que considera que los hechos no son constitutivos de delito de hurto, sino de falta.

El informe pericial emitido en las actuaciones (f. 45) se limita a señalar que los bienes objeto de tasación del presente procedimiento tienen una valoración de 342 €, valor que coincide con el reflejado en el ticket aportado por el establecimiento descontado el IVA correspondiente. Por ello, tanto si atendemos al contenido del ticket de compra como al informe pericial que sobre el valor de las prendas obra en las actuaciones, el valor real de las prendas, excluido el IVA, es inferior a 400 €, por lo que, conforme a los razonamientos que se acaban de exponer, debemos concluir estimando que los hechos por los que las acusadas han sido enjuiciadas merecen la calificación de falta intentada de hurto prevista en el art. 623.1 en relación con el art. 16 del Código Penal , al existir un intento de apoderamiento de las prendas, sin abonarlas, que finalmente no consiguieron por la intervención los vigilantes de seguridad del establecimiento.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por el procurador D. Juan Requejo Rodríguez Guisado en representación de Dª Milagrosa y Dª Elsa , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid con fecha 4 de noviembre de 2013 , en el procedimiento al que el presente rollo se refiere, CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma que determinan los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en Audiencia Pública de la Sección Diecisiete, en el día de su fecha. Doy fe.-.