Sentencia Penal Nº 679/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 318/2007 de 02 de Octubre de 2007

Encabezamiento

ROLLO R. P. 318/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GETAFE

P. A. Nº 24/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

Dña. ELENA MARTIN SANZ

SENTENCIA Nº 679/07

En Madrid, a 2 de Octubre de 2007.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 24/07, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe, seguido por un delito de robo con violencia, contra el inculpado Gonzalo , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 30 de junio de 2007.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "El acusado Gonzalo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de robo con violencia en sentencia firme de fecha 18 de enero de 1993 a la pena de 10 años de prisión, sobre las 01,05 horas del día 2 de diciembre de 2006, llevando puesto un pasamontañas que le tapaba la cara, abordó, con ánimo de lucro, en la calle María Zambrano de la localidad de Getafe a Jose Daniel , cuando éste se hallaba operando con su tarjeta en el exterior de un cajero automático de la oficina de la entidad "Cajamadrid" allí ubicada y, apuntándole con una pistola de imitación pero de apariencia real, siendo ésta de 19 centímetros de carro y 11 de empuñadura, fabricada de plástico duro y de 355 gramos de peso, le exigió que le diera la tarjeta y el número secreto de la misma. Ante esta situación Jose Daniel reaccionó arrojándose sobre su asaltante provocando que los dos cayeran al suelo, donde el acusado le golpeó con la pistola en la cabeza, causándole una contusión en el parietal izquierdo y le propinó una patada en el estómago dándose contra el suelo en el hombro derecho, sufriendo por ello una luxación en la clavícula derecha.

Tras estos hechos el acusado recogió la tarjeta de Jose Daniel que estaba todavía introducida en el cajero y con ella en su poder huyó del lugar en el vehículo marca Wolkswagen, marca Bora, matrícula ....-XQV , donde le esperaba una persona no identificada al volante con el motor en marcha.

Sobre las 02,30 horas del mismo día Gonzalo fue detenido cuando se encontraba en el interior de su vehículo en el poblado de "El Salobral" de la localidad de Madrid, ocupándose en su poder la pistola utilizada en los hechos. La tarjeta de crédito sustraída no fue recuperada.

Como consecuencia de los hechos Jose Daniel sufrió lesiones consistentes en un traumatismo craneoencefálico y luxación acromioclavicular grado III para cuya curación ha precisado de 150 días, todos los cuales ha estado incapacitado para sus ocupaciones habituales y le han quedado como secuelas una deformidad en la articulación mioclavicular derecha y en el hombro derecho una pérdida de los 40 últimos grados de flexión anterior, una pérdida de los últimos grados de ablución y dolor a nivel del hombro derecho".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: " Que debo condenar y condeno a Gonzalo como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de medio peligroso, de los artículos 237, 240.1 y 2 concurriendo las agravantes de disfraz y reincidencia de los artículos 22.2ª y 22.8ª del Código Penal y la atenuante de adicción a sustancias estupefacientes del artículo 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal a la pena de tres años y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , concurriendo la atenuante de a la pena de adicción a sustancias estupefacientes del artículo 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

Por vía de responsabilidad civil el acusado Gonzalo deberá indemnizar a Jose Daniel en la cantidad de catorce mil setecientos treinta y siete euros con cuarenta y siete céntimos de euro (14.737,47 euros) por las lesiones y secuelas sufridas.

Comuníquese la presente sentencia al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia".

Habiendo sido partes en la sustanciación del presente recurso, el Ministerio Fiscal, dicho apelante, Gonzalo , representado por el procurador D. Félix González Pomares y Ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ.

SEGUNDO.- El apelante establece como fundamentos del recurso las alegaciones que estimó de interés.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, por el mismo se solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Turnadas las actuaciones en esta Sección 23ª, mediante providencia de fecha 13 de septiembre de 2007 se señaló, para deliberación del recurso el 2 de octubre de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del acusado se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal que le condena como autor responsable de un delito de robo con violencia y uso de armas, apreciando entre otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia del artículo 22-8 del C. penal , y cuya apreciación es motivo de impugnación por el recurrente por cuanto que no consta en las actuaciones la fecha de extinción definitiva de la pena impuesta anteriormente por un delito de robo con violencia, y por el que fue condena a la pena de 10 años de prisión mayor en virtud de sentencia que se declaró firme el día 18 de enero de 1993. Esta Sala debe acoger el motivo alegado por cuanto que si bien es cierto que en la hoja de antecedentes penales que obra en las actuaciones, folio 124 y ss figura, entre otras, una condena anterior por un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de 10 años, siendo firme la sentencia en fecha 18-1-2003 , lo cierto es que por parte del Ministerio Fiscal, que es quien pide la apreciación de la circunstancia agravante, no se aporta ningún documento en el que conste la fecha de inicio de la condena, ni la fecha de extinción de la misma, ni siquiera la sentencia misma donde pudiera hacerse constar la fecha de comisión de los hechos, que en todo caso sería anterior a la fecha de la sentencia, 5-12-1991 , siendo posible entonces la aplicación de los beneficios penitenciarios que preveía el C. penal de 1973 , entre otros el de la redención de penas por el trabajo previsto en el anterior artículo 100 del C. penal , un día de remisión por dos días de trabajo, lo cual hacía disminuir notablemente el tiempo de condena, pudiendo hacerse acreedor de otro tipo de beneficios penitenciarios que igualmente reducirían la pena a un tiempo en el que fuera posible que los antecedentes penales nacidos de dicha condena pudieran estar cancelados, siendo de aplicación la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la STS de 8-11-2004 , citada en el recurso de apelación, en la que se afirma que "...El recurrente, apoyado por el Ministerio Fiscal, lleva razón, pues esta Sala en SS. 6.6.2000 (RJ 20005245), 4.6.01, 30.5.03 (RJ 20035062 ), ha establecido la siguiente doctrina:

1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (SSTS 23.10.93 [RJ 19937828], 23.11.93 [RJ 19938713] y 7.3.94 [RJ 19941857 ]).

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (SS. 3.10.96 [RJ 19967049] y 2.4.98 [RJ 19983764 ]).

3) Como dicen entre otras las SS. 25.3.96 (RJ 19962002) y 29.2.96 (RJ 19961338 ) todos estos datos -como la fecha de la firmeza de las sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que, en su caso, tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código (RCL 19732255 ) anterior, fecha de acaecimiento de los hechos, abonos de prisión preventiva y remisión condicional o período de suspensión también en su caso- han de constar en el factum por cuanto la aplicación «contra reo» de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE (RCL 19782836 ). (SS. 12.3.98 [RJ 19982350] y 26.5.98 [RJ 19984445 ]).

4) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición (SS. 11 de julio [RJ 19955439] y 19 septiembre 1995 [RJ 19956383]; 22 octubre [RJ 19967193], 20 noviembre [RJ 19968727] y 16 diciembre 1996 [RJ 19969175], 15 [RJ 19971178] y 17 febrero 1997 -, expresando la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 80/1992, de 28 mayo (RTC 199280 ), que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

5) Por consiguiente a falta de constancia de la fecha de extinción, que es el día inicial para el computo del plazo de rehabilitación (art. 118.3 CP/1973 [RCL 19732255 ] y art. 136.3 CP [RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ] vigente) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (SS. 22.2.93 [RJ 19931389], 27.1.95 [RJ 1995598], 9.5.96 [RJ 1996 3901], 21.2.2000, 16.3.2000, 20.9.2001, 21.11.2002 [RJ 200210499], 11.2.2003 [RJ 20031649], 7.10.2003 [RJ 20037461])...". En consecuencia, y a la vista de la doctrina anterior, debemos estimar el motivo y dejar sin efecto la agravante de reincidencia apreciada al acusado en el delito de robo con violencia y uso de armas.

SEGUNDO.- Se discute igualmente la apreciación en la sentencia de la agravante de disfraz del artículo 22.2 del C. Penal , agravante que se ha apreciado por cuanto que el acusado llevaba puesto en el momento de cometer los hechos un pasamontañas o "braga" para ocultar su rostro y evitar se reconocido, añadiendo la sentencia impugnada que "sin perjuicio de que en un momento dado en un forcejeo con la víctima se descubriera su rostro". En relación con dicha agravante de disfraz, la STS de 20-2-2006 afirma que "...El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor (STS 670/2005, de 27 de mayo [RJ 20055624 ]).

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» (STS 939/2004, de 12 de julio [RJ 20048071], y STS 618/2004, de 5 de mayo [RJ 20042836], citando ambas la de 17 de junio de 1999 [RJ 19995648], número 1025/1999 )...", sentencia ésta que no hace sino recoge la anterior doctrina jurisprudencial expresada en la STS de 5-5-2004 y 25de junio de 2002. Así pues la "ratio essendi" de esta agravante, es, "...en unas ocasiones las mayores facilidades comitivas al poderse aproximar al ofendido sin despertar sospechas o recelos logrando su desprevenimiento y, en otras, las más, al haber conseguido el culpable no ser reconocido e identificado" (STS 28-4-1989 )", es decir, "bien una mayor facilidad en la ejecución, bien una más segura impunidad" (STS 2-7-1991 ), pudiendo consistir el disfraz "en cualquier vestimenta o tocado, sin que sea preciso cubrir el rostro...", por rudimentario que sea el medio empleado en cuanto haya sido suficiente para no ser reconocido" (STS 10-10-1994 ), siendo apto para ello un pasamontañas, como en el presente caso, STS de 17-1-1985, 16-9 y 9-12-1986 y 12-1-1987 ),no pudiéndose apreciar dicha circunstancia agravante de la responsabilidad criminal cuando "el enmascaramiento es parcial, de modo que no vele completamente la faz, dejando descubiertas partes que permitan el reconocimiento o identificación" (STS 10-10-1994 antes citada), y apreciándose, en cambio, en los supuestos de despojo del disfraza, "cuando el despojo de la máscara se produjo , luego del fracaso del hecho planeado, al intentar la huida" (STS 30-1-1989 ). En el presente caso la víctima, ya desde el principio y en las dependencias de la Comisaría de Policía manifiesta que el individuo que le asaltó llevaba al principio un pasamontañas que le cubría desde la barbilla a la nariz, si bien durante el forcejeo el dicente ha conseguido quitárselo y afirmando que ha podido verle entonces la cara completa, afirmaciones éstas que nos hacen concluir que en un principio el pasamontañas que el acusado llevaba no era para resguardarse del frío, sino para impedir una posterior identificación y hacer más fácil, en este sentido, la impunidad del hecho, por lo que la agravante ha sido apreciada correctamente en la sentencia, sin perjuicio de que por la actitud y conducta valiente de la víctima enfrentándose al acusado, a éste se le cayera el pasamontañas y en ese momento pudiera ser identificado, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Se alega como tercer motivo del recurso el que no se haya apreciado en la sentencia la eximente completa o incompleta de drogadicción dado el dilatado tiempo de adicción que sufre el acusado quien ha estado y participado en distintos de tratamiento de deshabituación, no siendo suficiente la atenuante simple que la aprecia el Juzgador de instancia. Tampoco este motivo debe ser estimado, entendiendo esta Sala que, de los documentos e informes médicos que obran en las actuaciones, no son suficientes como para poder extender a la drogadicción que sufre el acusado, los efectos en torno a la imputabilidad del sujeto que prevén, por un lado la eximente completa (ausencia absoluta de imputabilidad), o la eximente incompleta (ausencia o limitación muy notable de las facultades intelectivas o volitivas del sujeto), siendo conveniente recordar la jurisprudencia atinente al respecto. Y así, la STS de 15-11-2002 que establece, los distintos grados y posibilidades que el vigente C. Penal ofrece respecto a la drogadicción, afirmando "...En efecto: A) Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de 16 de noviembre de 1999 (RJ 19998940 ), que las alteraciones de la personalidad pueden operar a través de la anomalía o alteración psíquica a que se refiere el artículo 20.1 o, en su caso, el artículo 21.1 del Código Penal ; sin embargo, se precisa que no es suficiente este dato para que pueda ser apreciada dicha eximente, ni completa ni incompleta, puesto que la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Es preciso, además, que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa. Y eso no sucede, ni remotamente, en el caso enjuiciado.

B) La jurisprudencia de esta Sala ha examinado, en reiteradas ocasiones, (v. gr. SS. 1345/2000 de 17 de julio [RJ 20006586] y 1595/2000 de 16 de octubre [RJ 20009260 ]), las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Doctrina jurisprudencial que, por lo que ahora importa puede sintetizarse como sigue:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del artículo 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (efecto psicológico).

Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1999 (RJ 19996177 ) que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición

b) La Eximente incompleta se estima cuando el sujeto actúa bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas pero sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello.

En ciertos casos se ha estimado cuando la adicción es prolongada, o muy intensa si es reciente, cuando se produce una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia o la drogodependencia se asocia a déficit del psiquismo o cuando se ha producido un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

c) El artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada «a causa de aquélla». El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La sentencia de esta Sala 935/2000, de 29 de mayo (RJ 20006097 ), recordando la de 5-5-1998 (RJ 19984609) reitera que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (S. 1849/2002, 8 noviembre [RJ 200210469 ]).

La atenuante analógica de la eximente incompleta con el valor de muy cualificada es una construcción no exenta de artificiosidad pues es imposible distinguir morfológicamente -como dijera la S. 1687/2001 de 24 de septiembre (RJ 20018508 )- la eximente incompleta de la atenuante analógica muy cualificada sin olvidar que, como se dijo en la S. 18 de octubre de 1999 (RJ 19998127), no es posible apreciar atenuantes por analogía cuando faltan sus elementos esenciales pues supondría crear atenuantes incompletas que la Ley no ha previsto. ".

Por otro lado la STS de 6-4-2001 , también en referencia a la eximente incompleta de drogadicción dice que "...En este sentido la doctrina jurisprudencial de esta Sala establece que la eximente invocada se ordena en el vigente Código Penal según el llamado sistema mixto al precisar, al tiempo de cometerse la infracción penal, una doble exigencia: en primer lugar, la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación, derivada de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia, resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar el efecto psicológico de que por una u otra causa biopatológica carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión (eximente completa) o la tenga sensiblemente disminuida o alterada (eximente incompleta). Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, es decir, en los llamados estados intermedios, la relevancia de la «adicción» en sí misma considerada se subordina bien a los efectos que sobre la psique del sujeto produzca la extraordinaria y prolongada dependencia en cuanto pudiera ser relevante para originar anomalías o alteraciones psíquicas que anulasen el entendimiento o la voluntad, a que se refiere el número 1º del artículo 20 (como eximente completa o como incompleta según el grado de la afectación) (STS 22-2-1999 [RJ 19991928 ]).

Más recientemente la STS de 22-7-2005 señala que "...A partir de estos elementos, debemos señalar que la drogodependencia a sustancias tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas es susceptible de afectar negativamente a las facultades intelectivas y volitivas del toxicómano, es cuestión pacífica y reiteradamente admitida por la ciencia y por la doctrina jurisprudencial, habiéndose contemplado en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios: 1) el consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 CP vigente, o bien el art. 8.1 del CP anterior (RCL 19732255), en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (art. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 CP de 1973 .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la conciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 CP vigente, o la misma del art. 9.1 CP derogado, debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º CP -o la atenuante analógica del art. 9.10 CP anterior- siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona. Es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a estas sustancias. Cuando las drogas son «crack», heroína o cocaína, su consumo es elevado y se prolonga en el tiempo retrospectivamente, se puede inducir racionalmente de dichos elementos objetivamente contrastados, que una toxicomanía de tal naturaleza ha tenido que ocasionar un cierto deterioro de las facultades intelectivo-volitivas de la persona que, en determinados casos puede haber sido intenso, por lo que, sin necesidad inexcusable de acreditar el déficit psíquico con que el sujeto hubiera cometido el ilícito, es perfectamente aceptable apreciar la atenuante de drogadicción, pudiendo llegar incluso a la eximente incompleta cuando de aquellos datos reveladores de una grave, intensa y antigua adicción a sustancias particularmente nocivas se pueda deducir según los criterios de la razón, la experiencia y los conocimientos científicos un severo deterioro de la salud psíquica del sujeto (véanse, entre otras, SSTS de 26 de marzo de 1997 [RJ 19972515], 5 de marzo [RJ 19981768], 27 de febrero [RJ 1998659] y 20 de marzo de 1998 [RJ 19982323], y 5 [RJ 19991159] y 24 de febrero de 1999 [RJ 19991930 ]). Esta doctrina jurisprudencial se manifiesta reiteradamente en multitud de resoluciones de esta Sala, como, entre muchas, la STS de 23 de junio de 2004 (RJ 20045446 ), en la que se reitera que «para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta». En el mismo sentido y recogiendo la doctrina expuesta en la anterior sentencia se pronuncia la STS de 2-3-2006 .

En el presente caso estimamos que no existe la suficiente base como para poder apreciar la toxicomanía como eximente incompleta, pues a la vista de la jurisprudencial anteriormente señalada, no es suficiente con la existencia objetiva del hecho mismo de la adicción a las sustancias estupefacientes o la ingesta de las mismas, sino que además es necesario acreditar en qué medida esta adicción o ingesta afectaba a las capacidades intelectivas o volitivas del sujeto, y simplemente con los informes médicos obrantes en las actuaciones, acerca de que el acusado es adicto desde hace años a sustancias estupefacientes, lo que no queda evidenciado es una seria, notable o importante limitación de las facultades relativas al entendimiento o voluntad del sujeto de tal forma que no comprendiera la licitud o ilicitud de los hechos, sino que más bien esa adicción es susceptible, como señala la sentencia, de integrar la atenuante simple del artículo 21.2 del C. penal , la cual no hay que olvidarlo habla de una grave adicción a las sustancias estupefacientes, por lo que consideramos que en el caso que nos ocupa es correcta la apreciación de dicha atenuante no pudiendo acogerse la eximente incompleta solicitada.

CUARTO.- El siguiente de los motivos alegados en el recurso de apelación es la infracción del artículo 62 del C. Penal , por cuanto que el acusado no tuvo nunca la disponibilidad de los objetos sustraídos, ni pudo utilizar la tarjeta de crédito, y en todo caso, no podía disponer del dinero ya que la víctima no le facilitó el código secreto de la misma. Respecto a la distinción entre el grado de desarrollo del delito, consumación o tentativa, en los delitos contra el patrimonio, la jurisprudencia es clara al determinar que "el apoderamiento fue definitivo porque el autor tuvo la plena disponibilidad sobre tales objetos" (STS 9-12-2004 ). La STS de 11-10-2003 analiza la evolución jurisprudencial en torno a la consumación del delito de robo haciendo referencia al concepto de disponibilidad, señalando a tal efecto que "... el momento consumativo del robo depende, en el derecho vigente, del apoderamiento del objeto del delito. Este se produce cuando el objeto de la acción no puede ser recuperado por el titular sin ejercer violencia sobre el autor de la sustracción. Es claro que una vez que los autores tienen el dinero en sus manos se han apoderado de él, pues ya ejercen sobre el dinero su propio poder, al mantener una actitud defensiva de la situación antijurídica creada. Tanto es esto así en el presente caso, que sólo mediante el ejercicio de otro poder sobre el autor fue posible recuperar la posesión del objeto.

La Sala no ignora que la jurisprudencia más antigua del Tribunal Supremo mantuvo la teoría de la «illatio» a los efectos de establecer el momento consumativo del robo. Tal decisión se basaba, probablemente, sobre todo en la gravedad de las penas con las que este delito se amenazaba en la ley antes de la reforma de 1983 (RCL 19831325, 1588 ) (presidio menor en grado máximo). En una evolución posterior se estableció -sin embargo- que el momento consumativo estaba dado por la disponibilidad adquirida por el autor sobre el objeto de acción típica. De esta manera se daba entrada a la teoría de la aprehensivo, que considera consumado el robo cuando el autor sustrae la cosa del poder de su poseedor. La aplicación de esta posibilidad no ha sido, sin embargo, totalmente uniforme, pues no siempre se ha tenido en cuenta, en primer lugar, que el poder de disponer sobre la cosa lo tiene el que la detenta y la defiende por medios violentos o mediante la amenaza de usarlos. En segundo lugar, en ocasiones, no se ha considerado que no existe ninguna razón plausible desde un punto de vista político criminal para extender el concepto de disponibilidad a los casos de disponibilidad definitiva o cómoda por parte del autor. Ya antes de que el autor haya puesto el objeto del robo a buen recaudo se presentan todos los elementos que justifican el merecimiento de pena. En este sentido se destacan las SSTS de 27-4-1982 (RJ 19822289), de 22-11-99 (RJ 19998884), de 3-7-1995 (RJ 19955379) y el ATS de 25-2-1998 (RJ 19982012)...". En el mismo sentido se pronuncia la STS de 19-9-2003 cuando afirma que "...Una pacífica y constante doctrina jurisprudencial, reiterada, entre las sentencias más recientes de esta Sala, en la núm. 823/1999, de 27 de mayo (RJ 19995261), la núm 1184/1998 de 8 de octubre (RJ 19986976) o la núm. 441/1999, de 23 de marzo (RJ 19991847 ), declara que: «En el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa acabada- se trata, se ha optado por la racional postura de la "illatio", que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -"contrectatio"-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -"ablatio"-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237 , implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración (sentencias de 20 [RJ 19782448] y 26 de junio de 1978 [RJ 19782654], 19 de enero de 1979 [RJ 1979123], 7 de marzo de 1980, 28 de septiembre de 1982, 7 de febrero y 10 de octubre de 1983, 16 de enero de 1984, 30 de abril, 4 de julio, 7 y 31 de octubre de 1985, 11 de octubre de 1986 [RJ 19865596], 31 de marzo de 1987 [RJ 19872249], 3 de febrero [RJ 1988848] y 8 de marzo de 1988, 30 de enero de 1989, 9 de mayo y 1 de julio de 1991, 16 de diciembre de 1992, 8 de febrero de 1994 [RJ 1994671], 10 de octubre de 1997 (RJ 19977262), 16 de marzo de 1998 [RJ 19982425 ]).

No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella.

Ofreciéndose como doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido "in fraganti" o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada. Parecer del que se hacen eco, entre otras muchas, las sentencias de 17 de junio (RJ 19812750) y 22 de diciembre de 1981 (RJ 19815121), 10 de mayo (RJ 19832690), 10 de octubre y 14 de noviembre de 1983, 30 de abril, 13 de junio y 4 de julio de 1985 (RJ 19853956), 4 de junio y 29 de noviembre de 1986, 31 de marzo de 1987 (RJ 19872250), 3 de febrero de 1988 (RJ 1988848) y 10 de octubre de 1997 (RJ 19977262 )»...".

En el presente caso a través de la declaración de hechos probados que figuran en la sentencia y de las manifestaciones de la víctima del delito en el sentido de que el acusado se apoderó de la tarjeta de crédito sin conste que le hubiera facilitado el número secreto de la referida tarjeta, no llegando entonces a extraerse del cajero automático ninguna cantidad de dinero, y siendo realmente casi imposible e improbable que posteriormente se pudiera hacer al desconocer dicho número, podemos hablar entonces, no de una verdadera consumación del delito de robo con violencia, sino más bien de tentativa, pues realmente el acusado no llegó a apoderarse de ninguna cantidad de dinero y en consecuencia no ha podido disponer del mismo, pues aparte de ello el acusado fue detenido apenas un par de horas aproximadamente después por la Policía Nacional, por lo que efectivamente hemos de estimar el motivo del recurso y condenar al recurrente por el delito de robo en grado de tentativa.

QUINTO.- El último de los motivos esgrimidos en el recurso es el atinente a la agravación del número 2 del artículo 242 del C. Penal , uso de armas o instrumentos peligrosos alegándose que el uso del arma no pasó de la mera exhibición no habiéndose acreditado, a la vista de las manifestaciones del testigo que el acusado hubiera amenazado o apuntado con el arma a la víctima y sin que conste verdaderamente probado que el golpe en la cabeza que sufrió lo fuera por el impacto de la pistola o más bien fuera pro el efecto del forcejeo. Para resolver la cuestión hemos de acudir, en primer lugar a lo que nos enseña la jurisprudencia respecto a esta agravación cuando dice en la STS de 27-5-2005 que "...la aplicación del término «objeto peligroso» del art. 242.2 viene determinado por la capacidad de la pistola simulada para producir una eventual afectación al equilibrio psíquico de las víctimas, pero esta hipótesis de perturbación emocional es la propia de todos los delitos de robo intimidatorio en los que el medio para vencer la resistencia de la víctima al despojo de sus bienes consiste, precisamente, en generar un real temor a sufrir el mal con el que el autor amenaza al sujeto pasivo y la agravación que se recoge en el precepto no consiste en un mayor amedrentamiento sufrido por los amenazados con la acción, sino en un mayor peligro de parte del sujeto activo del hecho (sentencia de 4 de febrero de 2000 [RJ 2000418 ]), siendo de subrayar que la doctrina sólidamente asentada de esta Sala ha establecido la exclusión del subtipo agravado incluso cuando la pistola utilizada, aún siendo una auténtica arma de fuego, no es apta para el disparo, con lo que, consecuentemente, se excluye también la aplicación del precepto agravatorio por la eventual perturbación emocional que pudiera sufrir la víctima ante la amenaza de un arma de fuego auténtica de la que el sujeto pasivo ignora que no pueda disparar, de suerte que, en estos casos, la aplicación del art. 242.2 CP sólo sería posible si se considera que el arma constituye un objeto peligroso por su carácter de objeto contundente en virtud del material con el que ha sido fabricada.

Esta necesidad de objetivar los resultados del eventual empleo del medio utilizado por el agente, fundamenta, desde otra perspectiva, la estimación de la censura casacional. Así, en cuanto a su consideración de objeto contundente susceptible de producir efectivos daños a la vida o a la integridad de quien recibe la intimidación, la doctrina de esta Sala viene exigiendo sin fisuras, la constatación de que el objeto empleado esté fabricado por materiales compactos y duros que, utilizados a modo de maza, sean idóneos para producir aquellos resultados, lo que no es el caso al constar como dato fáctico que la pistola simulada era de plástico, sin más precisiones.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 24-9-1999 cuando dice que "...conviene significar que la aplicación del subtipo agravado de utilizar un medio peligroso depende no sólo de las características del objeto en cuanto a su capacidad de producir lesiones al asaltado, sino también de las circunstancias concurrentes en las que tiene lugar el suceso. Así, el empleo de una pistola simulada pero susceptible por sus características de ser empleada como maza o martillo no integraría el subtipo en el caso, por ejemplo, de que se empleara para intimidar a los empleados del banco que se encuentran protegidos por cristales de seguridad, lo que impediría que dicho instrumento creara un riesgo para la incolumnidad física del asaltado o aumentara la capacidad agresiva del agente. Pero en el caso presente, el objeto pesado, duro y contundente se esgrimió por el acusado ante dos personas de manera directa, sin protección alguna y, por tanto, en situación de resultar atacadas con dicho instrumento y con claro riesgo de su integridad física...". Igualmente la STS de 29-3-2006 aprecia, en un delito de lesiones, la agravación de uso de armas o instrumentos peligrosos, la utilización de una pistola por tratarse de un instrumento contundente. La STS de 123-1-2006 también lo aprecia en un delito de agresión sexual cuando dice que "...Por último, conviene añadir aquí algo también reiteradamente proclamado por esta sala: en todo caso hay que tener en cuenta, con criterios objetivos, el instrumento utilizado y la forma en que se usó, no aquello que pudiera decir el agresor o pensar la víctima, como podría ocurrir cuando -así fue en el caso presente- se utiliza un arma de fuego simulada y, por tanto, sin capacidad de disparo, aunque, por sus características y modo de uso, pudiera ser calificado en el caso concreto como medio peligroso. Tal doctrina jurisprudencial se encuentra, entre otras, en nuestras sentencias 1.158/2004 (RJ 20048002), 939/2004 (RJ 20048071), 1.605/2003 (RJ 20039258), 1.487/2003, 283/2003, 722/2001 (RJ 20017120), 431/1999 (RJ 19992674) y 1.588/97 (RJ 19979214 ) y en otras que en estas mismas se citan...".

En el presente caso, en el primer momento la víctima declara de forma clara y rotunda que estaba intentando extraer dinero de un cajero automático y como estaba inoperativo cogió la tarjeta de crédito y cuando se giró observó a un individuo el cual le apuntaba con lo que le pareció una pistola diciéndole "vamos hijo de puta, dame la tarjeta y dime el número", a lo que se negó, añadiendo que en el forcejeo que ambos tuvieron el acusado le dio un golpe en la cabeza con la pistola y le propinaba una patada en el estómago. Las lesiones que se le causaron como consecuencia del impacto de la pistola fueron mínimas según el informe del Médico Forense que señala que las mismas consistieron en un traumatismo craneoencefálico con contusión frontal y parietal izquierda, lesiones éstas que parecen mínimas, pues la mayor parte de los días de curación del lesionado no lo fue por esta lesión sino por la luxación del hombro, tal y como consta en el folio 350 de las actuaciones, informe final de las lesiones.

En cuanto a la mencionada pistola simulada en el folio 159 la Dirección General de la Guardia Civil nos ofrece sus características, y en su descripción se habla de que se trata de una "imitación de pistola construida probablemente con PVC, con cachas de color marrón que no proyecta objeto alguno al exterior, a la cual se le ha quitado la abrazadera de color rojo de la boca del cañón que identifica estos juguetes, al objeto de hacerla más real", teniendo unas dimensiones de 19 centímetros de carro y 11 centímetros de empuñadora, con un peso de 355 gramos, añadiendo dicho informe que "dicha arma no reúne las características para ser catalogada como juguete ya que no dispone del tapón rojo que distingue a los juguetes, tratándose de una imitación de un arma de fuego que lanzaba bolas de PVC mediante accionamientos mecánicos...". Estas características de la pistola, de juguete y de PVC, junto con el escaso resultado lesivo que se causó por el impacto con la misma al lesionado, y en virtud de la jurisprudencia anteriormente mencionada, entendemos que no puede apreciarse en este caso concreto la agravación del número 2 del artículo 242 del C. penal , al no tratarse realmente de un instrumento peligroso.

La revocación de la sentencia en cuanto a estimar que los hechos fueron cometidos en grado de tentativa, que no concurre la agravante de reincidencia ni la agravación de uso de instrumento peligroso, estima esta Sala que, dada la agresividad mostrada por el acusado hacia la víctima, que no solamente la golpeó en la cabeza y en el estómago, sino que además en el forcejeo le causó una luxación del hombro, habiéndose apoderado de la tarjeta de crédito, la pena adecuada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 62 y las reglas contenidas en el artículo 66 , sería de la de un año y seis meses de prisión por el delito de robo con violencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación hace que deban declararse de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Vistos los preceptos citados, demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales Don Felix González Pomares en nombre y representación de Gonzalo , debiendo revocar la sentencia de fecha 30 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Getafe en el sentido de condenarle como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, y dejando sin efecto la agravante de reincidencia y el uso de instrumento peligroso, concurriendo la atenuante de drogadicción y la agravante de disfraz, debiéndole imponer la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesorias correspondientes, por EL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN GRADO DE TENTATIVA y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.