Sentencia Penal Nº 679/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 24/2009 de 28 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

(PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 24/09

P. A. nº 6/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GIRONA

Delito de malversación impropia (arts. 432.1 y 435.3º CP ): la formal y expresa aceptación del cargo por la persona designada debe estar precedida de una

instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que asume (STS núm. 1027/2007, de 10-12)

Delito de alzamiento de bienes (art. 257.1.2º CP ): adjudicación de un vehículo semirremolque frigorífico a la ejecutante en procedimiento de ejecución de títulos

judiciales, que resulta infructuoso al haber procedido el deudor a sustituir la caja frigorífica originaria del mismo por otra sin valor (STS núm. 462/2009, de 12-5)

Responsabilidad de los que actúan en nombre de una persona jurídica (art. 31.1 CP ): STS núm. 1101/2007, de 27-12

SENTENCIA Nº 679/2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

En Girona a 28 de octubre de 2009.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 24/2009, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 6/2006 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Girona, por un DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES y un DELITO DE MALVERSACIÓN IMPROPIA, contra María Rosa , con DNI núm. NUM000 , fecha de nacimiento 17/2/1950, hija de Jaime y de Francisca, y Clemente , con DNI NUM001 , fecha de nacimiento 26/7/1968, hijo de Manuel y de Mª Asunción, representados ambos por la Procuradora Dña. Nuria Oriell Corominas, y defendidos por el Letrado D. Jaume Oriell Corominas, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, como acusador particular, LIBERTY INSURANCE CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por la Procuradora Dña. Rosa Boadas Villoria y defendida por el Letrado D. Luis Berenguer Comas, y actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JAÉN VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.2º CP, siendo autores los dos acusados, interesando para cada uno de ellos la pena de tres años de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para el caso de impago, accesoria legal y costas, así como una indemnización a favor de la perjudicada, LIBERTY SEGUROS, en la cantidad de 12.000 euros.

SEGUNDO.- La acusación particular, en cambio, ejercida por LIBERTY INSURANCE CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., perjudicada por los hechos, calificó los hechos como constitutivos tanto de un delito de malversación del art. 435.3 , en relación al art. 432 CP , alternativamente de apropiación indebida, como de un delito de insolvencia punible, en la modalidad de alzamiento de bienes, del art. 257.1.2º CP , solicitando la pena de 6 años de prisión por el delito de malversación y cuatro años de prisión y multa de 24 meses a razón de una cuota diaria de 20 euros por el delito de alzamiento de bienes y, en concepto de responsabilidad civil, a que indemnice a Liberty Insurance Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A., en 30.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-De la prueba practicada en el acto del juicio oral, con la necesaria inmediación y contradicción, características que legitiman la prueba realizada, resulta que los acusados, María Rosa y Clemente , han realizado la acción típica del alzamiento de bienes del art. 257.1.2º CP objeto de las acusaciones, no así, en cambio, la de la malversación impropia del art. 432 , en relación con el art. 435.3º CP , mantenida también por la acusación particular.

a) Comenzando por el último delito mencionado que hemos excluido, el de la malversación impropia del art. 432 , en relación con el art. 435.3º CP , debemos señalar que no es posible la subsunción bajo el tipo penal allí contenido, por cuanto que no ha quedado probado en modo alguno que los acusados hubieran sido instruidos sobre las obligaciones y responsabilidades contraídas, ni que aceptaran el cargo de depositarios, por lo que difícilmente pueden haber cometido tal delito pretendido por la acusación particular.

La STS núm. 1027/2007, de 10 de diciembre , recordaba los requisitos de este delito, haciendo hincapié en la doble ficción que supone su aplicación a particulares, pues el autor queda asimilado a un funcionario por el hecho de ser depositario de unos bienes embargados, y éstos se convierten en caudales públicos, aunque sean de particulares. Lo anterior explica que la interpretación deba ser rigurosa y que, en consecuencia, la aceptación del cargo por la persona designada deba estar precedida de "una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que, en caso contrario, el eventual incumplimiento de los deberes del depositario no podrá integrar por sí solo el tipo en cuestión", añadiendo que "no puede ser equiparado,... un particular a un funcionario público, precisamente al efecto de exigirle la misma responsabilidad penal que al segundo, sin instruirle del cambio cualitativo que supone en su status personal el nombramiento de administrador o depositario que ha recaído sobre él y de la mutación jurídica que han experimentado los bienes secuestrados, embargados o depositados al convertirse ficticiamente en caudales públicos".

Nada de lo anterior consta que haya tenido lugar en el presente caso, como ya lo ha advertido el Ministerio Fiscal, pues ni consta la aceptación del cargo por los acusados, ni que éstos quedaran enterados de su nombramiento y de las obligaciones que ello comportaba, con mención expresa de las responsabilidades en que podían incurrir, por lo que difícilmente puede apreciarse el pretendido delito de malversación impropia objeto de la acusación particular, del que deben quedar, pues, absueltos los acusados. Naturalmente, tampoco puede apreciarse el pretendido delito de apropiación indebida, cuya aplicación interesa, con carácter alternativo, la acusación particular, pues para ello sería necesario el quebrantamiento de una especial relación de confianza entre los acusados y la entidad querellante, que caracteriza aquel delito, algo inexistente en el presente caso, aparte de que la relación concursal entre el alzamiento de bienes y la apropiación indebida sería aparente, es decir, de normas, en la que el primero de dichos delitos absorbería por consunción al segundo.

b) Sí concurre, en cambio, como se dijo, el delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.2º CP .

Básicamente, la prueba que nos ha permitido alcanzar las conclusiones fácticas relatadas en los hechos probados, que subsumimos bajo el tipo penal del delito de alzamiento de bienes, ha consistido en el testimonio de los propios acusados, quienes han reconocido la situación de insolvencia en la que se encontraba la empresa, de carácter familiar, "Manuel Prades, S.L.", dedicada al transporte frigorífico con vehículos adaptados, y los testigos María y Pio , empleados de la empresa "Hispania Legal Credit Claim, S.A.", intermediaria que fue encargada por la acusadora particular perjudicada para gestionar la venta del vehículo marca Lecitrailer, semirremolque frigorífico, matrícula R9630BBC, de «Manuel Prades, S.L.», que fue adjudicado a aquélla mediante Auto de 19 de diciembre de 2002 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Girona , quienes han podido explicar en el juicio cómo tuvieron varios interesados en dicho vehículo, un vehículo relativamente nuevo en aquel momento y que había sido peritado en unos cinco millones de pesetas, pero que los posibles compradores que quisieron ir a ver el vehículo se encontraron con dificultades, poniendo obstáculos para ello los miembros de la empresa «Manuel Prades, S.L.», dándoles diversas excusas, hasta que finalmente se les puso a su disposición en el polígono de d'Abastaments de Vilablareix, en un manifiesto estado de deterioro, percibiéndose a simple vista que una cosa era el vehículo adjudicado y otra muy diferente el vehículo que allí se les dejó, cuyo único destino sólo podía ser el de la chatarra, un vehículo, como lo señalaron en el juicio los peritos Mossos d'Esquadra núms. NUM002 y NUM003 , luego de la inspección que realizaron del mismo, en muy mal estado, observando restos de la matrícula que el furgón había llevado, que no era la del camión, correspondiendo a otro vehículo mucho más antiguo, añadiendo que el compresor que daba frío no era el de la cámara frigorífica originaria, sino otro muy antiguo, de 1988, que no funcionaba. En fin, un vehículo altamente depreciado, que no logró ya venderse, quedando insatisfecho el crédito de la ejecutante.

Del resultado de la prueba, pues, se desprende claramente que existía una deuda de los acusados respecto a la querellante, que culminó en el Auto de adjudicación a esta última en el correspondiente procedimiento de ejecución de títulos judiciales del Juzgado de Primera Instancia de fecha 19-12-2001 , luego ninguna duda hay de que la querellante tenía a su favor, en contra de los acusados, como administradores legales de «Manuel Prades, S.L.», un derecho de crédito vencido, líquido y exigible, así como que éstos ocultaron la caja frigorífica del vehículo tipo semirremolque al que se refería aquel Auto, sustituyéndola por otra deteriorada y en mal estado, con el lógico perjuicio para la ejecutante, que no ha podido satisfacer así su derecho de crédito, con el correspondiente perjuicio.

Por tanto, este tribunal ha contado con prueba suficiente de cargo que le ha permitido alcanzar la necesaria convicción sobre los hechos probados, según el juicio sobre la prueba practicada que se acaba de fundamentar.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados se subsumen bajo el tipo penal de alzamiento de bienes del art. 252 CP , al concurrir claramente la acción de ocultamiento del bien (vehículo marca Lecitrailer, semirremolque frigorífico, modelo LTFR3E13 51N CS, con número de bastidor W1LTFR3EFLL95070, matrícula R9630BBC, fecha de matriculación 26 de mayo de 2000), que realmente había sido adjudicado a la acreedora querellante, hoy acusadora particular, con intención así de impedir a este último la ejecución de su legítimo derecho, a realizar a través del bien que en el Auto de adjudicación se concretaba el derecho de crédito del que era titular la querellante.

En fin, como consecuencia de la actitud de alzamiento llevado a cabo por los acusados, se ha frustrado a la acreedora la legítima expectativa de cobro o satisfacción de su crédito.

Recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 462/2009, de 15 de mayo , recordaba la doctrina de la Sala Segunda respecto a este delito de alzamiento de bienes del art. 257 CP , señalando como elementos del tipo penal los siguientes: "a) existencia de un derecho de crédito por parte de un acreedor y en consecuencia unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, líquidas y exigibles; b) ocultación, enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bines, simulación fraudulenta de créditos o cualquier actividad que sustraiga los bienes citados al destino solutorio a que se hallan afectos; c) situación de insolvencia total o parcial, real o aparente, del deudor como consecuencia de la actividad dinámica antes mencionada; y d) concurrencia de un elemento subjetivo específico,..., consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor".

En el presente caso, ya hemos visto que existía un derecho de crédito a favor de la querellante y cómo los acusados, mediante la sustitución de una caja frigorífica relativamente nueva por otra sin valor alguno correspondiente al vehículo semirremolque que le había sido adjudicado en el procedimiento civil, sustrajo ese bien al destino a que se hallaba afecto, que hizo imposible el cobro de la deuda, no ofreciendo duda alguna el dolo con que aquéllos actuaron, pues sabiendo que el mencionado vehículo estaba embargado y que había sido adjudicado a la querellante, procedieron a poner a disposición de ésta el vehículo, varios meses después, pero ocultando la caja frigorífica originaria que le daba realmente valor al vehículo, colocando otra en mal estado, impidiendo así la ejecución del derecho por la acreedora, datos objetivos acreditados todos ellos de los que se infiere con la necesaria certeza el elemento subjetivo del tipo penal correspondiente al delito de alzamiento de bienes.

El anterior hecho típico, además, es antijurídico, pues no hay causa de justificación alguna que excluya la ilicitud del hecho cometido. Tampoco cabe duda alguna sobre la culpabilidad de los acusados, entendida como la capacidad para comprender la ilicitud del hecho y poder comportarse de acuerdo con esa comprensión, pues ninguna razón hay para pensar en la eventual concurrencia de alguna causa de falta de capacidad o de reducida capacidad de culpabilidad. Por tanto, puede afirmarse la culpabilidad de los acusados.

Al afirmarse, pues, la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, puede finalmente concluirse afirmando la existencia de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.2º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

TERCERO.- Del anterior delito de alzamiento de bienes aparecen como autores, por realización de la acción típica (art. 28, párr. 1º, CP ), los acusados María Rosa y Clemente , pues aunque la deudora fuera «Manuel Prades, S.L.», la responsabilidad penal, como lo recordaba la STS núm. 1101/2007, de 27 de diciembre , ha de recaer en las personas físicas que desempeñan las funciones de dirección o administración, aunque no concurran en ellas las condiciones, cualidades o relaciones que constituyen la esencia de la relación jurídica protegida por el tipo penal (art. 31.1 CP ).

En el presente caso, los acusados eran los administradores legales de «Manuel Prades, S.L.», tratándose de una empresa familiar, integrada por el matrimonio de Clemente y la acusada María Rosa , y sus dos hijos, Azucena y el acusado Clemente , por lo que todos ellos tenían conocimiento, en mayor o menor medida, de todo lo atinente a la empresa y, desde luego, los acusados sabían que se había decretado el embargo y adjudicado el vehículo semirremolque frigorífico a la querellante, entregando a ésta el vehículo con una caja frigorífica vieja, que impidió a aquélla realizar su venta para la satisfacción legítima de su crédito.

CUARTO.-No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

En cuanto a la individualización de la pena, entendemos que la pena mínima prevista en el art. 257.1 CP , esto es, la pena de un año de prisión, es la más proporcionada a la gravedad de la culpabilidad por el hecho cometido, teniendo en cuenta las circunstancias de este último y las personales de los autores. Asimismo imponemos la pena mínima de multa de doce meses, a razón de 6 euros diarios.

QUINTO.- Toda persona responsable penalmente lo es también civilmente, según los arts. 109 y 116 CP , y debe ser condenada al pago de las costas conforme al art. 240 LECrim ., incluidas las de la acusación particular cuando, como ha ocurrido en el presente caso, su actuación no ha sido ni temeraria ni superflua.

Por tanto, el acusado deberá indemnizar a LIBERTY INSURANCE CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 12.000 euros, que es la cantidad en la que se depreció el vehículo embargado y adjudicado a aquélla, como consecuencia de la sustitución de la caja frigorífica llevada a cabo por los acusados.

Condenamos también a los acusados a las costas, incluidas, como se dijo, las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confiere la Constitución y las Leyes,

Fallo

1.QUE ABSOLVEMOS A María Rosa y Clemente DEL DELITO DE MALVERSACIÓN IMPROPIA del que venían acusados por la acusación particular.

2.QUE CONDENAMOS A María Rosa y Clemente , como autores de un DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN Y DOCE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 6 euros, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a LIBERTY INSURANCE CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 12.000 euros, cantidad a incrementar con los intereses legales correspondientes.

Los condenamos igualmente al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.