Sentencia Penal Nº 679/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 273/2014 de 03 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

VALENCIA

ROLLO APELACION PENAL 273/2014

P.A. 419/2012 J. Penal num. 17 de Paterna

P.A. 12/2014 J. Instrucción 3 de Paterna

SENTENCIA Nº 679/14

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Señores:

Presidente

Dª. M. Carmen Melero Villacañas Lagranja

Magistrados

Dª. Lucía Sanz Díaz

D. Lamberto J. Rodríguez Martínez

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En la ciudad de Valencia, a tres de octubre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de Apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 322/2014, de fecha 11-6-2014 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal número 17 de Valencia (con sede en Paterna), en Procedimiento Abreviado seguido en el expresado Juzgado con el número 419/2012, por delito de hurto.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Agustín , representado por el Procurador D. Elvira Canet Castellá y dirigido por la Letrada Dª. María Moliner Gascó y, como apelados, el MINISTERIO FISCAL, representado por D. Cristóbal Melgarejo Utrilla,a si como Benjamín , Cipriano y Eladio , representados y defendidos, respectivamente, por los Procuradores Dª. Rosa de Grado Cabanilles, D. Dario Bare Díaz Portoles y D. Víctor Bellmont Regodón y, por los Letrados, Dª. Beatriz Navarrete Ortega, D. José M. Velázquez Becerra y Dª. Inmaculada Catalán Salelles.

Es Ponente la Magistrada Dña. Lucía Sanz Díaz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'En fecha 12-3-2010 hacia las quince horas en el parking de la vivienda sita en la calle Casinos número 2 de Paterna, se produjo la sustracción del ciclomotor Yamaha modelo YZF, matrícula ....-BPL , propiedad de Agustín , así como se desplazo de su habitual ubicación el ciclomotor Yamaha modelo XP500A, matrícula ....-LZY , propiedad de Isidro , sin que haya quedado acreditada la participación en estos hechos de los acusados Cipriano , Benjamín y Eladio .'

SEGUNDO.- El Fallo de dicha Sentencia apelada literalmente dice:

' ABSUELVO a Cipriano , Eladio y Benjamín del delito CONTINUADO DE HURTO de que venían siendo acusados. Declaro de oficio las costas causadas.'

TERCERO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por D. Agustín , representado y defendido por los profesionales más arriba expresados, se interpuso recurso de Apelación contra la misma, al que se le ha dado el trámite previsto legalmente, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal,a si como lso acusados Benjamín , Cipriano y Eladio , quines lo hicieron a tenor de lo expuesto en el informe y escritos que, respectivamente, presentaron al efecto.

CUARTO.- Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde fueron turnadas a la Magistrada Ponente más arriba indicada.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la acusación particular sea dictada Sentencia por la que, con revocación de al recurrida, sean condenados los acusados Benjamín , Cipriano y Eladio , como responsables, en concepto de autores, de un delito continuado de hurto, tipificado en el artículo 234, en relación con el 74 del C. Penal , al las penas, a cada uno de ellos, de prisión de 15 meses y accesoria legal, así como a que, conjunta y solidariamente, indemnicen al apelante, D. Agustín en la cantidad de 10.037,97 euros en concepto del valor de la moto sustraída, más 3.034,91 euros por gastos efectuados al verse obligado a reparar otro vehículo para poder desplazarse al trabajo y más 2000 euros por los daños morales ocasionados con motivo de los hechos de autos, con expresa condena en costas, fundamentado su pretensión en error en la valoración de la prueba, discrepando de la apreciación efectuada por la Juez a quo, pretendiendo el recurrente dar eficacia probatoria a las manifestaciones prestadas en el plenario, en especial a las vertidas por el coacusado Benjamín , asi como la testigo Dª. María Antonieta , y a las declaraciones prestadas en fase de instrucción, deduciendo de todo ello que ha quedado acreditada la autoría de las sustracciones de autos -una consumada y la otra en grado de tentativa- de las motocicletas a que se contraen los hechos objeto de enjuiciamiento, concretándose esa autoría en los tres acusados, de quienes se dice actuaron de común acuerdo, desplazándose al garaje de autos con la finalidad de proceder a la sustracción de los indicados vehículos.

SEGUNDO.- Entablado así el recurso y siendo absolutoria la Sentencia recurrida, ha de partirse de la doctrina sentada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional cuando se pretende, como aquí interesa el apelante, la condena de quienes fueron absueltos en la instancia, estando, de entrada, más que limitadas las posibilidades de éxito del recurrente, expresando la STC 88/2013, 11-4 , que '... .resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria. Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6)......', añad¡endo que '... .este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6)...'

En el supuesto de autos pretende el apelante que, revisando la valoración de la prueba practicada en la instancia -de naturaleza personal-, se llegue a la conclusión de que los acusados, actuando de común acuerdo, se desplazaron al garaje de autos con la finalidad de sustraer dos motocicletas que había en su interior, habiendo logrado llevarse una de ellas, no así la otra al ser sorprendidos por un vecino del inmueble en su ilícito proceder, habiéndoles dado tiempo, tan solo, a desplazarla de su lugar, yendo destinada la sustraída a ser utilizada por el coacusado Benjamín para, aprovechando las piezas de la misma, arreglarse una moto que había adquirido, días antes, de similares características a la sustraída objeto de denuncia, llegando el apelante a establecer la autoría de los acusados sobre la base de lo declarado en el plenario por el coacusado Benjamín quien, tras exculparse, implicó a los otros coacusados en la comisión de los hechos, aludiendo también el apelante '.. .a la prueba practicada en la fase de instrucción no desvirtuada en el acto del juicio oral...', asi como el testimonio prestado por Dª. María Antonieta , tanto con respecto a lo por ésta observado, como a lo que le fue referido por su esposo, Alberto , añadiendo, de otro lado, la consignación efectuada por el coacusado Benjamín en la cuenta del Juzgado con la finalidad de satisfacer, al menos parcialmente, la indemnización a que tiene derecho el recurrente con coasion de los perjuicios causados a raíz de los hechos de autos.

Semejante pretensión no puede ser acogida por aplicación de la citada doctrina constitucional, ni siquiera tras la celebración en la alzada de la vista prevenida en SSTC 142/2011 y 154/2011 , entre otras, dado que dicho acto nunca hubiera permitido la revisión de la valoración de la prueba personal salvo que se hubiera vuelto a practicar la totalidad de la prueba en esta alzada, posibilidad que no ha sido solicitada por el apelantes, ni aparece contemplada en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( SSTS 1243/2011, 29-12 y 670/2012, 19-7 , entre otras).

Es cierto que en el caso de que la Sentencia recurrida hubiera incurrido en arbitrariedad o irracionalidad al valorar los elementos probatorios aportados o, simplemente, hubiera omitido la valoración de pruebas relevantes, en lugar de su revocación para dictar una sentencia condenatoria -que es lo prendido por el apelante-cabría su anulación para que se dictara una nueva Sentencia que subsanara los defectos de motivación detectados (ad ex. STS 131/2011, 3-3 ); sin embargo, no apreciamos en la Sentencia apelada esa arbitrariedad o irrazonabilidad que pudiera justificar su anulación.

Ha entendido la Juez a quo, tras valorar las declaraciones prestadas por los acusados Benjamín , Cipriano Y Eladio , testigos Dª. María Antonieta -vecina del inmueble donde está situado el garaje de autos y vio a uno de los autores de los hechos intentando entrar en el garaje con un mando supuestamente anulado- agentes de policía nacional que se desplazaron al lugar de los hechos, CP NUM000 , NUM001 y NUM002 , y perjudicados por los hechos Agustín , Isidro , habiendo testificado también el padre del primero de los perjudicados citados, Domingo y Herminia -vecina a la que le fue sustraído el mando de acceso al garaje-, llega a la conclusión de que no ha quedado probada la identidad de la autoría de los hechos de autos, estimando que la declaración heteroincriminatoria del acusado Benjamín no ha quedado corroborada por otras pruebas externas a la propia declaración, añadiendo que la testigo Sra. María Antonieta nada aclaró sobre al autoría de los hechos, no recordando la persona a la que vio el día de autos dado el tiempo trascurrido, ni reconociendo a ninguno de los acusados por dicho motivo y contradiciéndose el reconocimiento fotográfico efectuado en su día en sede policial -que no rueda en sede judicial- con lo declarado por el coacusado que implicó a los otros acusados; asimismo, destaca también la Sentencia las contradicciones entre lo declarado por aquel acusado- Benjamín - y los datos objetivos constatados por los agentes de policía cuando acudieron al lugar de los hechos. Todas estas circunstancias llevan a la Juez de instancia a dudar sobre la versión de hechos heteroincriminatoria vertida por el acusado Benjamín , llevándole la duda a dictar sentencia absolutoria.

Destaca el apelante, con la finalidad de que sea acogida la pretensión deducida en el recurso, lo que denomina ' ...prueba practicada en la fase de instrucción no desvirtuada en el juicio oral....'; sin embargo, en dicha fase no se practica prueba alguna, pues prueba como tal tan solo es la practicada en el plenario bajo los principios que rigen en el mismo (concentración, oralidad, inmediación, publicidad y contradicción), de modo tal que a las 'diligencias' de investigación -que no 'pruebas' - practicadas en la fase inicial del procedimiento, tan solo pueden otorgárseles eficacia probatoria en la medida en que tienen acceso al plenario.

Por otra parte y con respecto al testimonio vertido por la Testigo María Antonieta , nada aporta en aspectos relevantes, sin que, de otro lado, pueda tener alcance probatorio de tipo alguno el testimonio de referencia vertido por dicha testigo con respecto a lo que su marido le relató quien, parece ser, cuando bajó al garaje - al ser alertado por su esposa sobre las sospechas de la persona que se había introducido en el garaje tras ella-, vio en su interior una furgoneta con el anagrama 'PepeCar.com' y a tres personas merodeando a su alrededor, procediendo el acusado Benjamín a marcharse de lugar a bordo de un turismo con el que había llegado al lugar de los hechos; ahora bien, que éste acusado se encontraba en el lugar de autos no ha sido puesto en duda, pues él mismo lo reconoció, aun cuando dio una versión exculpatoria para él, a la que ha dado credibilidad la Juez a quo o, al menos, no ha visto pruebas para tenerle por autor de la sustracción; el dato aportado por la testigo sobre la identidad de la persona que entró junto a ella en el garaje, no ha sido tomado en considerando por la Juez a quo pro las dudas suscitadas, no solo por que no reconociera a ningún acusado en el acto de la vista oral -lo que resulta lógico si se advierte el tiempo trascurrido entre dicho acto y el de la comisión de los hechos-, sino porque ve contradicciones entre lo mantenido en la fase inicial del procedimiento y lo expuesto por el coacusado Benjamín .

Con respecto al testimonio de referencia vertido por al testigo María Antonieta , en relación a lo referido por su marido cuando éste accedió al garaje, resulta evidente que ninguna relevancia probatoria puede otrogársele pues, tal y como expresa la STS 1251/2009, 10-12 , '...... los testimonios de referencia sólo en caso de imposibilidad de práctica de la prueba directa pueden tener verdadera virtualidad y fuerza acreditativa suficientemente satisfactoria (SS.T.S. de 4 de Julio de 2000 y 30 de Marzo de 2001, entre otras).........El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 155/2002, de 22 de julio y 219/2002, de 25 de noviembre )....', siendo así que no consta en el procedimiento que el testigo Alberto no hubiere podido comparecer de haber sido citado; lo ocurrido ha sido, ni más ni menos, que las acusaciones, infravalorando dicha prueba, o por error, no propusieron al repetido testigo en sus escritos de conclusiones provisionales (fols. 154 y siguientes y 160 y siguientes), ni tampoco al inicio del juicio oral; éste testigo sí hubiese podido aportar a las actuaciones el elemento corroborador necesario para poder dar credibilidad a la declaración hereroincriminatoria vertida por el coacusado Benjamín , pues, según puede leerse en lo actuado, parece ser que este testigo, cuando bajó al garaje de autos, vio la furgoneta ya mencionada en su interior y a su alrededor a tres personas; pero, como hemos dicho, dicho testimonio no ha sido adecuadamente introducido en el pleanrio.

Alude también el recurrente al alquiler de la furgoneta en la que fue cargada al motocicleta, habiendo sido alquilada el día anterior a los hechos por el coacusado Cipriano (doc. fol. 21), cuyo dato, por otro lado, ha sido admitido por este acusado; ahora bien, éste ha facilitado una versión alternativa sobre el posible uso que hubiere podido hacerse de la misma; la existencia de esta versión alternativa, unida a la ausencia del elemento corroborante, ha llevado a la Juzgadora a no tener por acreditada la autoría de dicho acusado. El testimonio del testigo Alberto hubiere sido de mucha utilidad para la versión defendida por las act¡acusaciones, pues hubiere permitido sostener que eran tres las personas que se encontraban junto a la repetida furgoneta y cómo procedieron las mismas cuando el testigo accedió la garaje.

Cuestión distinta es, en relación a la versión de hechos dada por el acusado Benjamín , en la que se desvincula de la sustracción de los vehículos - aduciendo que se vio sorprendido por lo que hacían los otros acusados y, por ello se fue corriendo del garaje y huyó a bordo del turismo en el que había llegado al mismo- y, sin embargo, admite que llegó a utilizar algunas piezas de la motocicleta sustraída, montándolas en otra moto que compro tras 'un siniestro' y que las piezas siguen estando en su poder -en un garaje o almacén de su padre-; como se dice, cuestión diferente es que el acusado Benjamín pudiera estar implicado en un delito de recpetación, pues cuando montó las piezas de la moto sustraída en la siniestrada que él había adquirido previamente, era conocedor de la procedencia ilícita de aquella; sin embargo, sorprendentemente, conociendo ya las acusaciones desde el principio la versión de hechos que venía ofreciendo este acusado, se limitaron a acusar por hurto, no efectuando una calificación alternativa por delito de receptación, elevando a definitivas las conclusiones provisionales (vid CD, 54'58'' y 55'01''), estableciendo la Jurisprudencia, de sobra conocida, que el delito de hurto y el de receptación son de naturaleza heterogénea ( SSTS 95/1995, 19-6 ; 30-5-1995 ( ROJ 6867/1995; 16-10-1993 ( ROJ 11026/1993 ).

Y, finalmente, con los argumentos expuestos sobre la base de la prueba practicada en el plenario, en esencia de naturaleza personal y valoración realizada por la Juez a quo-, ninguna relevancia tendría, a los efectos pretendidos por la apelante para configurar una condena por delito de hurto, la consignación -en caso de haber sido probada- que se dice efectuada por el coacusado Benjamín con anterioridad al acto del juicio.

En consecuencia y, por lo expuesto, se impone la desestimación del recurso.

TERCERO.- En cuanto al pago de las costas procesales, no procede hacer expreso pronunciamiento de las causadas en la alzada.

VISTOS, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Elvira Canet Castellá, en representación de D. Agustín , contra la Sentencia de fecha 11-6-2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 17 de Valencia (con sede en Paterna ), en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 419/2012 y, en consecuencia, CONFIRMAR la expresada resolución, no haciendo expreso pronunciamiento en el pago de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados u ofendidos por el delito, aun cuando éstos no se hubiesen personado en la causa, quedando enterados que contra la misma no cabe recurso alguno.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.